臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,111,侵上訴,161,20240320,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度侵上訴字第161號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 AB000-A110016B
0000000000000000
選任辯護人 房佑璟律師
顏寧律師
上列上訴人等因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院110年度侵訴字第116號，中華民國111年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第5799號）中「刑之部分」，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決刑之部分撤銷。

AB000-A110016B經原審所判對未滿十四歲女子犯強制性交罪（三罪）部分，各處有期徒刑參年柒月（三罪）。

AB000-A110016B經原審所判成年人故意對少年犯強制性交罪（一罪）部分，處有期徒刑壹年玖月。

應執行有期徒刑肆年貳月。

理 由

一、本院審判範圍之說明：㈠按刑事訴訟法第348條於民國（下同）110年6月16日修正公布、同年月00日生效施行，規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

。

又修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

㈡本案檢察官上訴稱「本案性侵害案件不適宜用刑法第59條酌減、原審定執行刑太輕」等（見本院卷第25-30頁），檢察官於審理程序確認僅對於「刑」上訴（見本院卷第256頁）。

被告上訴理由書原本爭執範圍廣泛，但是於準備程序中，被告表示僅對於「刑」上訴，對於一審犯罪事實已不上訴，並撤回對事實部分之上訴（本院卷第73、81頁）。

律師表示被告對一審犯罪事實認罪，僅上訴「刑」部分（本院卷第73頁）。

依前述說明，本院僅就原判決所宣告之「刑（處斷刑、宣告刑、執行刑、緩刑否）」部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（事實、罪名），則均已確定而不在兩造上訴及本院審理之範圍，先予指明。

二、被告上訴稱「我承認犯罪，量刑太重」「我沒有交過女朋友，我的工作環境沒有女性，我用交友軟體被騙，後來就刪除了，我下班都在房間打遊戲，也沒有人介紹女性給我，我也沒有買春過，我不敢。

本案我一時衝動。」

「我大哥已經搬出去，二哥跟我們住在家裡。

我從小沒有人疼愛，我媽媽在我6、7歲時離婚後就很少往來，一年見一次面，她住在嘉義有同居人但沒有再生，我現在還是可以找的到她。」

「我沒有讀完國中，讀書沒有人教、沒有人管，連三餐都有問題了，我爸那時候說要負擔家裡，生活他很少在管，我連字都不會寫，小學作文都沒有寫，看字都有問題，出社會才慢慢學會看字的，我們家沒有低收入戶，不知道怎麼申請，想到要申請的時候已經滿18歲了。」

「我170公分，90公斤，我沒有在運動，下班就躲在房間。」

「我臨時工一天一千元，現在工作有3萬多，我們買不起房子，公寓房租12500元，我沒有申請過心智障礙證明，我做過洗碗、清潔、工地打工，我有當過1年4月的兵。」

（111年12月16日準備程序）。

「我有手機，申請有5-6 年了，是朋友的名字申請的，我都滑手機都在看漫畫，我都看大陸的漫畫。

我曾使用交友軟體，人家不想要跟我聊天，沒有女生要跟我聊天，後來就卸載了」（112年1月13日準備程序）。

「我知道錯了，請求緩刑的機會。」

（113 年3 月6 日審理筆錄）。

三、辯護意旨:㈠辯護人顏寧律師為被告辯護稱「被告很小時媽媽就不在了，案件進行中被告與被害人甲女都是一起來開庭，開庭後也會去一起吃飯，我們庭外等候的時候，被告與被害人甲女、被害人媽媽（即乙女）都是很開心在聊天的，希望斟酌這個事實給予被告刑度大幅減輕的機會，被告現在做電梯維修工人」「請求鑑定被告智能是否顯然低於一般人」（111年12月16日準備程序）。

㈡辯護人房佑璟律師為被告辯護稱「被告承認犯罪，希望給被告自新的機會，他也有跟被害人達成和解，和解筆錄上約定不用賠償，是被害人同意不用賠償。

被害人已經同意讓被告緩刑，被告爸爸已經癌症末期，需要他照顧。

被告媽媽已經不在了，父親長期都不管他。」

「被告連國一上學期都沒有唸完，休學去工作了，請考量被告成長背景、智識能力較低，請再以刑法第57條減輕」（111年12月16日準備程序）。

「被告的智識能力、辨識能力、對於問題組織能力，均與一般人顯著不同。

被告工作都是勞力性質的工作，不用跟別人接觸溝通，是底層的勞力性質工作。

被告最常用的APP都是小雞上工，就是找臨時工的APP，被告完全沒有辦法跟人相處溝通」（112年1月13日準備程序）。

「依草屯療養院的鑑定結論，被告智能達到顯著下降的程度，依刑法第19條的規定給被告減刑，被告智商或是語言推理等能力落後於常人許多，被告只有國一上學期的成績，學識能力遠遠低於一般人，被告父親有癌症，被告也承認犯罪。

被告的犯意與惡意是沒有那麼嚴重的，希望可以減刑並給與緩刑」（113年3月6日審理筆錄）。

四、法定刑度:㈠原審犯罪事實一㈠之三次「對未滿14歲女子強制性交罪」，依刑法第222條第1項第2款，法定刑度為「處7年以上有期徒刑」。

㈡原審就犯罪事實欄一㈡之對少年強制性交罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項規定，法定刑度為「處3年以上10年以下有期徒刑」，再加重其刑至二分之一。

最輕也要判處「有期徒刑3年1月」以上。

五、刑法第19條第2項規定之適用：㈠本案經本院送草屯療養院鑑定結果略以: 綜合A男（即被告）過去生活史及疾病史、心理測驗結果、鑑定所得資料及相關影卷內容，被告全量表智商68（PR＝3，95％ CI：65-73），落於常模「輕度障礙」至「邊緣」範圍。

語文理解指數分數落於「極低」至「邊緣」範圍；

知覺推理指數分數落於「邊緣」至「中下」範圍；

工作記憶指數分數落於「邊緣」範圍；

處理速度分數落於「極低」範圍。

語言智商顯著低於作業智商，雖然事物操作可以經由反覆練習而學會，且對於法律概念理解不夠充分，易低估行為後果嚴重性。

鑑定認為，被告於犯行時，受上述心理缺陷的影響，致其辨識行為違法或依其辨識而行為的能力，達到顯著下降之程度，但未達完全喪失之程度。

（本院卷第225頁以下）㈡被告只有小學畢業、國中一年級肄業之學歷，參照被告國小輔導紀錄，被告家境清寒，家庭關係很不和諧，被告從小學二年級起被告父母分居或離婚，老師去家庭訪談對象都是祖母或被告父親，未見有被告母親出面。

而被告從小一就被評價學習不積極，理解力差，家中沒有人指導。

歷年評語中常提及被告逃學、不交作業，但偶有「本性純正、體育不錯、性情沉靜、遵守校規、未被哥哥帶壞」等正面評價，只是小學六年共12個學期，智育成績有11個丁等，只有五年級下學期曾得到「乙等」算是最好的成績了。

被告幾乎每個學期都有曠課日數，五六年級共4個學期，依序缺課7、11、13、8天。

至於德育成績共有六個甲、四個乙、兩個丙，應該是逃學、學習態度不佳，影響了其德育成績（本院卷第113-115頁）。

被告國一入學就輟學，所以連國一上學期成績及輔導紀錄都沒有，被告翌年重新復學，重讀一年級，但是到9月中就輟學，也沒有學業成績及輔導紀錄（見本院卷第117頁）。

被告經草屯療養院鑑定，其語文理解分數屬於「極低」至「邊緣」範圍，知覺推理分數落於「邊緣」至「中下」，工作記憶指數分數落於「邊緣」範圍，處理速度分數落於「極低」範圍。

乙女是被告的堂姊，被害人甲女稱呼被告為舅舅，家族中還有長輩在，故乙女經常帶著女兒（甲女）去被告家中拜訪走動，故甲女自幼與被告互動頻繁，甲女從小就會到被告房間內與被告獨處、使用電腦。

依原審認定之事實，被告於事實一㈠㈡均使用強制力違反甲女之意願，手指侵入陰道。

甲女是年幼思慮未周、無法抗拒，或是畏懼被告而不該該如何抗拒，但並非甲女心甘情願與被告發生上述不倫關係，否則甲女就不會壓力大到需要去精神科求診。

甲女曾有自殘跡象，乙女另一位堂弟的女朋友發現甲女自殘，詢問甲女為何要自殘。

甲女經由精神科醫師診療後，向母親吐露案情，其母親盛怒下幾度到被告家中質問，被告當時都否認犯行。

又依據草療鑑定報告分析「事後被告怕遭到家人責罵，有詢問甲女是否會向其母親吐露此事」。

被告會怕遭到家人責罵，在乙女找上門質問時，被告會採取否認回答，就表示被告也知道對幼女以手指插入陰道，是不道德的，是會受法律懲罰的。

被告對此事具有不法意識，並非刑法第19條第1項之「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法」，頂多是同條第2項之「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法之能力，顯著減低」，而得減輕其刑。

故本案應有刑法第19條第2項之減刑適用。

六、是否有刑法第59條酌減必要:㈠原審犯罪事實一㈠之三次「對未滿14歲女子強制性交罪」，法定刑度為「處7年以上有期徒刑」，依刑法第19條第2項減刑後，得減為最輕「3年6月以上有期徒刑」。

原審犯罪事實欄一㈡之對少年強制性交罪，依照兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段先予加重後，再依刑法第19條第2項減刑後，最輕為「1年7月以上有期徒刑」。

㈡檢察官上訴意旨稱「案發後甲女、乙女曾附民起訴請求損害賠償，經原審民事簡易庭於110年5月3日進行調解結果：①被告當場向甲女、乙女道歉，並為甲女、乙女所接受。

②甲女、乙女就本件刑事案件所受損害，同意不向被告請求賠償。

③甲女、乙女其餘請求拋棄，並同意不追究被告於前項案件之刑事責任，倘被告符合緩起訴或緩刑之要件，同意檢察官或法官給予被告緩起訴處分或緩刑之宣告。

④聲請費用各自負擔。

惟此僅係案發後甲女、乙女同意不向被告請求所害賠償，亦同意不追究被告之刑事責任，其中被告當場向甲女、乙女道歉，並為甲女、乙女所接受，據此難謂被告犯罪時有何情堪憫恕或予以法定最低度刑猶嫌過重之減刑要件。

依被告犯罪時之動機、目的、手段惡劣、與被害人甲女之關係、犯罪所生之危險、嚴重損及被害人甲女之身心健康及安全、犯罪次數，妨害性自主，多次侵害社會法益，又被告自始至終否認犯行，毫無悔改之意，犯罪後之態度不佳，依法自為審酌各罪逐次從重量刑之必備標準。

詎原審法院未詳查，適用第59條酌減其刑，顯有判決理由不備、所載理由矛盾之違背法令及違反罪刑相當原則。」

（見本院卷第26-28頁）。

㈢按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院45年度台上字第1165號、88年度台上字第6683號判決意旨參照）。

刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之。

㈣被告並不是精神疾病驅使才去犯下性侵害犯罪，被告是因為智能低，經濟條件不佳，不善與女生聊天，生活封閉等種種因素下，到三十餘歲仍未交往過女朋友，被告也不敢去買春，被告嘗試交友軟體，但卻被騙，乾脆卸載交友軟體。

被告在與異性交往過程中遭受挫折，但被告是身體健康的男性，處於男性賀爾蒙分泌的高峰期，依然有會有生理需求，賀爾蒙會強烈驅使被告去探索性的世界。

在現實生活中有一位小女孩經常出現在被告身邊，到被告房間玩電腦，被告與眼前的小女孩互動越發親密，被告起了對姪女的慾望，親吻、撫摸、伸手去探索女性身體，手指插入小女孩陰道，這種性行為是年幼甲女所不能承受的，對於甲女心靈健全造成難以磨滅之傷害與陰影。

依據醫院精神科病歷記載，甲女與母親同睡一個房間，但甲女109年底夜眠易醒，甲女因為長期精神壓力，上課無法專心，母親擔心甲女的身心狀況，才帶甲女前往精神科求診，而在精神科醫師診療後，甲女才向母親坦承「自己心中有一個結」，吐露曾遭舅舅性侵，甲女向醫師說自己國中時年幼不知怎麼拒絕，後來自己高一以後才較能反抗，並拒絕單獨進入被告房間，故而未再發生性侵害事件。

顯見被告之犯罪情節、所生危害相當嚴重，實難因其智能較低，與異性交往之困境，即認其對幼女發洩性慾客觀上足以引起一般同情，也稱不上有何「情輕法重」之憾。

本院認被告尚不宜依刑法第59條酌減其刑。

㈤乙女於本院中陳述「被告是我的堂弟，我們阿公已經不在了，但我爸爸還在，他爸爸是我爸爸的弟弟，我們是因為親戚關係，我們假日會帶小朋友過去他們家吃飯，我叔叔食道癌生病，都是被告帶他去看醫生照顧他，被告哥哥負擔家計，被告家總共4個兄弟姊妹，被告是最小的，被告從小就很疼我女兒，從小幫我照顧小孩，我想說就是舅舅疼小孩沒有想那麼多，沒有防備」「我們已經原諒他了，他也跟我們承認了，我們只要公道跟道歉而已，不需要他被關」（111年12月16日準備程序）。

雖然被告已經向被害人及其母親道歉，雙方也簽署調解筆錄，甲女乙女不索取賠償，並同意原諒被告。

但量刑不全然是由被害人的態度決定的，我國刑法妨害性自主罪章於88年間大幅修法，大幅廢除告訴乃論的條件，就是認為性侵害案件不再是隱晦、羞恥的私人事情。

修法意旨認為性侵害犯罪本質是妨害身體自由權的犯罪，類似強盜、妨害自由的犯罪，而不是原則上私人用錢解決（如車禍傷害）的事情。

㈥因為量刑主要考量「犯情（行為當時）」其次才是考量「一般情狀（過去未來）」。

刑法第57條量刑因素中，兼含有「行為刑法」及「行為人刑法」等量刑因素，行為刑法即「犯行本身事項（犯情）」包含「被告與被害者之關係、犯行之動機、被害者人數、被害狀況、程度、犯行之次数、計畫、共犯關係（人數、分工）」等為考慮點，這些都是發生在犯罪當時的主客觀情狀；

至於行為人刑法即「犯罪行為人個人事項（一般情狀）」，即包括「被告生活、性格、年齢、性別、職業、家族關係、被害者損害回復状況、是否賠償和解、被害人或遺族受害的情感、被告人再犯可能性、更生可能性（教化可能性）」等廣泛其他因素，屬於過去與未來的「行為人刑法」因素，應當成次要考量。

而被告「邀約甲女單獨進入該等房間，隨即要求甲女坐在床上，不顧甲女以言語或以手拍打甲男之手表示拒絕之意，逕自強行親吻、撫摸甲女之臉頰、胸部等部位，並伸手進入甲女所著內褲撫摸甲女之陰道外部後以手指插入其陰道內」「要求甲女親吻及撫摸其陰莖而遭甲女拒絕，惟仍然不顧甲女以言語或以手拍打甲男之手表示拒絕之意，逕自強行親吻、撫摸甲女之臉頰、胸部等部位，並伸手進入甲女所著內褲撫摸甲女之陰道外部後以手指插入其陰道內」（依照原審已確定之事實經過），手段相當強烈，被告不顧自己是甲女舅舅的身分，僅因自己滿腦子性慾無處發洩，轉而對幼女伸出魔爪，其動機十分卑劣，使用有形的暴力壓制幼女反抗，對於一位年幼的國中生或高中生而言，這樣的侵犯強度會造成心理陰影，影響其日後與男性正常交往。

㈦雖然甲女乙女基於親情，被告家中還有一位癌症的長輩要照顧，種種感情因素，選擇原諒被告的過錯，但「取得被害人原諒」僅是從輕量刑的因素，但不足以構成改變法定刑度的因素，在立法者預先設想的加重強制性交、對少年強制性交之法定刑度中，應已設想過如果審判中獲得被害人諒解的量刑因素。

如果裁判者任意使用刑法第59條去改變法定刑度，將架空原本立法者考量的罪刑相當原則。

況且被告在原審否認犯行，到上訴二審才承認犯行，被告犯後態度不算是良好的，若以上述最輕「3年6月以上有期徒刑」「1年7月以上有期徒刑」之刑度，並不足以引起社會一般人同情，故本案應無刑法第59條之適用。

七、撤銷之理由、本院之量刑:㈠原審經過調查各項量刑因素，為被告「有期徒刑肆年（三罪）、有期徒刑參年陸月（一罪），定應執行有期徒刑伍年」之判決，固然有據。

但❶被告於一審否認犯罪，全力攻擊各項有罪證據。

被告上訴二審後改採認罪答辯，並請求鑑定有無刑法第19條減刑事由。

經本院蒐集被告學習資料、勞保資料、健保紀錄、工作收入資料等，委由草屯離養院鑑定結果，認為被告因為智力偏低，對辨識行為違法之能力有顯著降低之減刑因素，重新適用刑法第19條第2項減刑，導致處斷刑法定刑度上下限變動，量刑基礎已經不同。

❷又因為適用刑法第19條第2項減刑，原本法定刑度大幅降低，以降低後之刑度適用於本案，已無情輕法重之憾。

原審適用刑法第59條減刑之決定已不適當。

檢察官對於刑法第59條之上訴為有理由，故原審判決此點已難維持。

❸處斷刑的變動，牽動宣告刑、執行刑，故應由本院將原審關於「刑之部分」（處斷刑、宣告刑、執行刑）撤銷，重新改判。

㈡爰審酌被告與甲女間具有前揭家庭成員關係，甲女稱呼被告為舅舅，兩家人來往密切，被告看甲女長大，被告明知甲女自幼喪父，且甲女年幼，正在求學成長階段，正值需人保護照顧之年紀。

被告竟僅為圖一己性欲之滿足，即悖逆倫常而以前開方式對甲女為強制性交，惡性非輕，所為對甲女造成身心發展之負面影響，應予非難。

另斟酌被告智力較低，有刑法第19條第2項減刑因素，且被告係以手指侵入之手段，被告於上訴二審後已採認罪答辯，且被告已與甲女、乙女達成調解等情，參以被告過去並無前科，素行尚可。

被告自幼家庭不健全，學習與成長的路上較少受到長輩的照顧，造成其學業成就低下，在社會競爭中生活比較辛苦，家庭經濟也負擔沉重。

但被告犯案時已經三十餘歲，被告從93年間起就有勞保記錄，被告長久的工作經驗，經過社會化的磨練，當知道該尊重女性，竟對自己晚輩伸出魔爪，實不可取、主觀難以卸責等一切情狀，暨一審檢察官具體求刑、二審檢察官論告求刑意旨，及被告、辯護人對於科刑之意見、甲女乙女準備程序到庭表示已原諒被告等情，分別量處如主文第二項前段中段所示之刑，以示懲儆。

㈢被告所涉上開各犯行，均係經宣告不得易科罰金之多數有期徒刑，故應定其應執行之刑；

而本院審酌被告所犯上開各罪均係對未滿14歲女子或少年為強制性交之犯罪類型，其犯罪態樣、手段及所侵害法益相似，犯罪時間則有所間隔等情，以判斷其所受責任非難重複之程度，再斟酌其犯數罪所反應人格特性，暨權衡各罪之法律目的，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文第二項後段所示。

㈣被告加重強制性交部分之宣告刑，已超過有期徒刑2年以上，不符合緩刑條件，辯護人請求緩刑為無理由，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃芝瑋提起公訴，檢察官朱介斌提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 黃玉齡
法 官 葉明松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝

中 華 民 國 113 年 3 月 20 日

附錄本案論罪科刑法條：
刑法第222條第1項第2款
犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。前項之未遂犯罰之。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

刑法第221條第1項
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。