臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,111,原交上易,2,20220216,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度原交上易字第2號
上 訴 人
即 被 告 邱進雄



指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人即被告因公共危險案件，不服臺灣臺中地方法院110年度原交易字第62號，中華民國110年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度速偵字第3580號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、邱進雄於民國110年9月14日上午11時許，在臺中市北區三民路之工地內飲用啤酒後，吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上之程度，猶基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，不顧大眾行車之公共安全，於同日下午5時許騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車上路，嗣於同日下午5時27分前某時許，行經臺中市北區中清路與文心路交岔路口時，因臉部潮紅且行車不穩左右搖晃、車速過快而為員警攔查，發現其全身散發酒味，遂於同日下午5時27分許對其實施吐氣酒精濃度檢測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.31毫克，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第2093號判決意旨參照）。

查，本案經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，檢察官及指定辯護人於本院審理時（上訴即被告邱進雄【下簡稱被告】於本院審理時未到庭，惟於原審審理時並不爭執相關證據之證據能力），對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。

二、按刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。

查，本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法亦得作為判斷之依據。

貳、實體方面：

一、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，惟上揭犯罪事實，業據被告邱進雄於警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱，並有員警偵辦刑案職務報告書、酒精測定紀錄表、臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單及車輛詳細資料報表各1份在卷可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符。

從而，本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪理由㈠按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第185條之3業於111年1月28日修正公布，並自111年1月30日起生效施行。

修正前刑法第185條之3第1項規定為：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。

二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。

三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛」；

修正後該條第1項則規定為「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。

二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。

三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」

經比較新舊法，修正後規定既未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時法。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。

㈢被告前因不能安全駕駛致交通危險罪案件，經臺灣臺中地方法院以107年度原交易字第24號判決判處有期徒刑6月確定，於108年2月9日執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯。

另參以司法院大法官釋字第775號解釋之意旨，審酌被告於前案執行完畢後，未生警惕，故意再為本案犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量本案犯罪情節及所侵害之法益，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，爰依前揭規定加重其刑。

三、駁回上訴之理由㈠原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用（修正前）刑法第185條之3第1項第1款、刑法第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告於酒後吐氣所含酒精濃度已達每公升0.31毫克之情形下，仍貿然無照騎車上路，不僅漠視自身安危，更罔顧其他用路人之生命、身體及財產安全，所為實非可取，復衡酌除前揭構成累犯部分不予重複評價外，被告前曾因不能安全駕駛致交通危險罪案件，經臺灣桃園地方法院分別以97年度壢交簡字第2317、3515號判決判處拘役50日、59日確定，經臺灣新竹地方法院以102年度原竹北交簡字第2號判決判處有期徒刑3月確定，經臺灣臺中地方法院以104年度審原交簡字第11號判決判處有期徒刑4月確定，經臺灣臺中地方法院以110年度原交易字第51號判決判處有期徒刑7月，有前揭被告前案紀錄表在卷可查，本件已係第7次違犯，顯見其法治觀念薄弱，漠視公眾往來之交通安全，自應受相當之刑事非難。

惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，自述學歷為國中畢業之智識程度、目前在工地工作、每月收入約新臺幣3至4萬元，經濟情形勉持、須扶養父母之生活情況等一切情狀，量處有期徒刑10月。

經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持。

又原判決雖未及就刑法第185條之3修正為新舊法比較，惟結論既無二致，顯於判決結果無影響，無撤銷必要，併此敘明。

㈡被告上訴及辯護人辯護意旨雖以：被告對此次酒駕深感後悔，又因前此有酒駕判7個月尚未執行，只因家中尚有年老父母沒人扶養，又有子女，怕兩罪刑罰、刑期太重，家中父母無人照顧，請酌予從輕量刑等語。

惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

本案原審已本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量刑，未有偏執一端而有失之過重、失衡等情事，均已如前述；

依上開說明，即不得遽指為未審酌上情而量刑過重。

被告此部分上訴意旨，亦難為本院所採用。

至被告所述尚有年邁父母待其照料等情狀，其情固堪憐憫，然與被告前述犯行無涉，如被告之親屬確因被告入監執行而失所依靠，宜由社政機關予以扶助，尚不足據為對被告從輕量刑判決之依據。

又本案判決確定後，倘與其他確定判決案件符合定應執行刑之要件，被告自非不得請求檢察官聲請定應執行之刑，併此敘明。

㈢綜上所述，本件被告上訴，並無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官張永正提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 張 智 雄
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周 巧 屏

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
附錄論罪科刑之法條：
修正前法第185條之3第1項第1款
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。