臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上易,1020,20240124,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上易字第1020號
上 訴 人
即 被 告 邱柏倫
0000000000000000
0000000000000000
0000000000000000
0000000000000000
上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度易字第285號，中華民國112年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第36408號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於非法經營電子遊戲場業之犯意，於民國（下同）111年5月20日，將其向曾煥儒所承租之位在臺中市○○區○○街00號「爽爽夾選物販賣機」店內TOY STORY二代選物販賣機1臺(編號B10，下稱本案機臺)，改裝內部結構，將鋼爪改裝成磁鐵棒，加裝彈跳墊，並在機臺內擺設待夾物鐵盒（內有耳機禮物），玩家將新臺幣（下同）10元投入本案機臺後，即可操作本案機臺內之磁鐵棒（原審判決誤載為鋼爪）吸取待夾物鐵盒，使至高處掉落在彈跳墊上彈跳，若彈跳入洞即算出貨，每出貨1次還可抽取一番賞1次獲取兌獎單，可兌換不確定內容與價值之實體物品，而使本案機臺與評鑑通過時之非屬電子遊戲機有別，屬未經評鑑通過之電子遊戲機，甲○○即以此方式經營電子遊戲場業。

嗣於同年0月00日下午11時許，警方在上址查獲正插電營業中之本案機臺，拍照查悉上情。

二、經警方通知甲○○改善後，甲○○已於111年5月31日將機台改為原狀，111年6月1日經警方查扣本案機臺(含IC板，責付甲○○保管）。

案經台中市警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署偵查後起訴。

理 由

壹、程序方面:

一、證據能力:本判決下述所引用被告甲○○以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議（本院卷第61頁），而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。

而本案所引用之其餘非供述證據，均係合法取得，應認均具有證據能力。

二、甲○○所涉賭博罪嫌部分，經原審於理由中不另為無罪之諭知，未經檢察官上訴，不在本院審理範圍。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:

一、被告上訴否認犯行，辯稱: 我有改裝機台，但我否認犯罪。我的改裝機台沒有送分機制，沒有違反電子遊戲場業管理條例，希望判輕一點（審理筆錄）。

二、經查:㈠被告於111年5月20日，將其向曾煥儒所承租之位在臺中市○○區○○街00號「爽爽夾選物販賣機」店內本案機臺，改裝內部結構，將鋼爪改裝成磁鐵棒，另加裝彈跳墊，並在機臺內擺設待夾物鐵盒（內有禮物）。

玩家將10元投入本案機臺後，即可操作本案機臺內之磁鐵棒吸取待夾物鐵盒，使至高處掉落在彈跳墊上彈跳，若彈跳入洞即算出貨，還可以抽取一番賞1次獲取兌獎單，兌換不確定內容與價值之實體物品等情，經證人曾煥儒證述在案(偵卷第35頁至第39頁)，且有臺中市政府警察局豐原分局(下稱豐原分局)111年5月24日之蒐證照片、頂街派出所臨檢紀錄表；

111年6月1日豐原分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管條收據、本案機臺擺設位置圖在卷可稽(偵卷第41頁至第61頁)，且為被告所不爭執(本院卷第48頁、第49頁)，此部分事實，首堪認定。

㈡按電子遊戲場業管理條例所稱之「電子遊戲機」，依照該條例之第4條規定「（第1項）本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。

但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。

（第2項）前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。

二、鋼珠類。

三、娛樂類。

（第3項）前項分類標準，由中央主管機關定之。」

，所謂電子遊戲機的定義很廣，利用電、電子、機械之動力操縱，產生動作之遊樂機具，就會落入電子遊戲機的定義內。

例如兒童乘坐的投幣搖搖馬機，也是屬於電子遊戲機定義內，所以必須要明文立法除外。

現在各超市診所外面給兒童乘坐的投幣搖搖馬機，也就是根據這條除外條文而營業的。

又如常見柏青哥小鋼珠，也是屬於電子遊戲機定義內的。

如果沒有低金額的保證取物功能，僅憑藉操作技術可以抓取物品的抓娃娃機，也會被評鑑為益智類電子遊戲機。

而被告改裝前的抓娃娃機，能擺在公開店面內營業，應該是經過評鑑的保證取物非電子遊戲機。

而被告改裝後的方式，已經不是原來經過評鑑的機器，而是用電力、機械等方式控制產生動作（操作磁鐵棒吸取鐵盒、甩落彈跳入洞）並產生娛樂遊戲的效果，確實會落入上述「電子遊戲機」之定義內。

㈢落入上述「電子遊戲機」之定義後，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應向經濟部申請評鑑，依本條例第5條規定僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內營業。

而本案改裝後之遊戲機，已經不是原來評鑑通過之選物販賣機。

經參考卷內之經濟部111年3月25日函解釋，此種改裝後之機械，未具有「投幣保證取物」性質，先以電子控制磁鐵棒去吸取機具內放置待夾物（被告稱鐵盒裡面的禮物是耳機，耳機有相當價值），並吸取鐵盒後，落下並彈跳落入洞口獲得禮物，並可再抽取兌獎單兌獎，此不確定性操作結果之遊戲方式，致消費者無法預先得知所夾取物品之內容及價值，不符合選物販賣機之對價取物原則，已經不是原本經濟部評鑑通過之非屬電子遊戲機(偵卷第101頁、第102頁)。

㈣至於被告辯稱「沒有送分機制，沒有違反電子遊戲場業管理條例」云云，但是該改裝機器有沒有送分，並不是重點，因為改裝後就不是原來評鑑通過的選物販賣機。

被告於警詢時供稱：「投入10元後可操控本案機臺內的磁鐵，去吸取本案機臺內所擺放之鐵盒，將鐵盒吸取至高處後掉落在彈跳墊上，以彈跳之方式彈跳進入洞中即算出貨，出貨1次可以使用選物販賣機上方抽取一番賞1次，每個一番賞內皆有實體物品可以得獎，物品價值不等。

(問：本案機臺是否可以讓消費者於消費一定金額下保證取物並選取消費者欲選購之商品？)無法讓消費者自由選購，達到保證取物金額之後只能進行一番賞1次，摸中對應的獎品即得到該獎品等語」明確(偵卷第29頁、第31頁)。

從而，本案機臺並未標示保證取物之狀況，無法使前來把玩之消費者認定機臺功能係在「以對價販售商品」。

且成功夾取鐵盒後，另以運氣抽取之一番賞得到另一個實體物品，已顯然違背原本評鑑通過「選物販賣機需保證取物功能」，消費者每次投幣把玩結果，係憑靠技術、或然率，可能贏取較本金高價值之商品，自應認屬具有益智類（操作技術）、娛樂類（機率決定輸贏）之電子遊戲機，而受電子遊戲場業管理條例之規範。

三、綜上，被告所辯顯屬事後卸責之詞，洵無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、所犯罪名:

一、按電子遊戲場業管理條例第15條「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」

，及同條例第22條「違反第15條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」

。

電子遊戲場業其規模如何，則非所問。

若在非電子遊戲場業之其他營利事業場所，附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍屬該條例第3條所指之「設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，依該條例第15條之規定，仍應領有電子遊戲場業營業級別證，始得營業。

又所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。

刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；

執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。

因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276號判決意旨參照）。

二、查被告未領有電子遊戲場業營業級別證，經其自陳確實，其擅自改裝原本抓娃娃機，未經過評鑑，失去付費保證取物功能，落入電子遊戲機的定義內，即使只有擺設一台，期間只有約11、12天，仍屬於擺設電子遊戲機以營業，是核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條之非法營業罪。

三、被告從改裝完成、擺放、為警察查獲、到自行改善期間，擺放本案機臺，即便時間只有約11、12天，仍屬非法經營電子遊戲場業，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯。

肆、駁回上訴之理由，本院之判斷:

一、被告上訴否認犯行，但是原審經過實質審理，認定被告改裝抓娃娃機，已經違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條之非法營業罪，應屬正確。

其中除❶誤載「鋼爪抓取」之方法，其實本案是以磁鐵棒去吸取鐵盒，原審誤載之鋼爪，與蒐證照片不合，但此尚不妨害要成要件認定。

❷原審判決於理由貳、一、㈢下認定，機台內之鐵盒裡面沒有耳機等值錢禮品，只能抽取一番賞A至I之禮物。

然被告於偵訊中已經說明，鐵盒內有耳機值錢禮物，且依照蒐證照片顯示，一番賞上「G獎洗衣球、H獎衛生紙、I獎飲料」都是不太值錢的贈品，而且贈品就放在機台上面，讓抽中的人自行拿走，所以可以判斷真正值錢的禮物就在鐵盒裡面，所以被告偵查中辯稱鐵盒裡面是耳機，應可採信。

原審理由中認定與本院不同，但仍無妨礙於犯罪事實之認定，由本院於理由中逕為更正說明即可。

❸原判決記載「嗣於同年0月00日下午11時許，警方在上址查獲正插電營業中之本案機臺，當場查扣本案機臺(含IC板，責付甲○○保管）」，然警方只是111年5月24日下午11時許拍照，並沒有對被告查扣，此觀諸搜索扣押筆錄是111年6月1日所寫的，即可知悉。

而警方111年5月24日拍照之後，確實有通知被告改善，所以警方111年5月31日再度去查看時，機台已經復原狀，警方是111年6月1日經警方查扣本案機臺並製作搜索扣押筆錄，並非111年5月24日扣押，此部分查緝經過小有出入。

原審判決有如上❶❷❸小瑕疵，但不影響於被告之犯罪構成要件事實。

被告雖然辯稱「沒有送分機制所以不是電子遊戲機」云云，其上訴理由不可採，原審依據卷內各項證據為被告有罪之判決，應屬正確。

二、原審敘述量刑原因「爰審酌被告未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，即擅自以上開方式擺設本案機臺非法營業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，所為不該。

另衡及被告犯後未能面對己過，參以其犯罪動機、目的、犯罪期間、案發後已將本案機臺還原，有警詢筆錄在卷可查等情節，與其無刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，足認素行尚可，及自陳國中畢業，在六輕工作，月薪3萬元，育有2名子女等一切情狀」，量處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

已經審酌被告經營時間只有約11、12天，規模只有一個機台，但被告於一審及本院中均未認罪，未見悔過之心，故原審所處量刑仍屬適當，可以維持，被告上訴應予駁回。

三、被告稱本案並無獲利等語(本院卷第62頁)，卷內亦無證據證明被告因本案犯行獲有犯罪所得，應無庸諭知沒收、追徵。

另本案機臺為其所承租，並非被告所有，尚無從依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，原審於理由中說明不予沒收之理由，應屬正確，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許景森提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 黃玉齡
法 官 葉明松
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪宛渝

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第十五條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。