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臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上易字第1043號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李佶恩
選任辯護人 張藝騰律師
上 訴 人
即 被 告 廖丞宗
選任辯護人 王冠昇律師
上 訴 人
即 被 告 葉力嘉
選任辯護人 李柏杉律師
上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度易字第375號中華民國112年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第3052號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李佶恩、葉力嘉沒收部分，均撤銷。
其他上訴駁回。
第一頁
李佶恩、廖丞宗均緩刑伍年，緩刑期間均付保護管束，並均應依附件1即臺灣苗栗地方法院112年度重訴字第98號和解筆錄履行賠償義務，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次，暨向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
葉力嘉緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應依附件2即臺灣苗栗地方法院112年度重訴字第98號和解筆錄履行賠償義務，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次，暨向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
理 由
壹、本院審判範圍之說明：
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。
又按於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322號判決意旨參照）。
二、本案係檢察官及被告李佶恩、廖丞宗、葉力嘉於法定期間內上訴，觀諸檢察官上訴書及準備程序所述，已明示僅就量刑部分提起上訴（見本院卷第9至10、152頁）；
另觀諸被告3人刑事聲明上訴狀、刑事上訴理由狀及準備程序所述均表示就原判決全部上訴（見本院卷第11至20、23至37、41至66、152至154頁），惟於本院審理程序時，被告李佶恩、葉力嘉2人均以言詞表示僅就量刑及沒收部分提起上訴（見本院卷第383頁），並均以書狀撤回量刑及沒收以外其餘部分之上訴，被告廖丞宗亦以言詞表示僅就量刑部分提起上訴，並以書狀撤回量刑以外其餘部分之上訴，有撤回部分上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第395至399頁），揆諸前揭說明，本院僅須分別就原判決所宣告之「刑」及「沒收」有無違法或不第二頁當進行審理，至於原判決就科刑以外之犯罪事實及罪名部分之認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且已經被告3人撤回上訴而不在上訴範圍之列，即非本院所得論究。
從而，本院自應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，據以衡量檢察官及被告3人分別針對「刑」及「沒收」部分不服之上訴理由是否可採。
另本案據以審查量刑及沒收妥適與否之犯罪事實及罪名，均如原判決所載，不再予以記載，合先敘明。
貳、本院之判斷：
一、撤銷部分：原審經審理結果，認為被告李佶恩、葉力嘉本案犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟：㈠按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；
宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項分別定有明文。
沒收新制係基於「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則而制定。
犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。
另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞之情形，得不予宣告沒收或追徵，或酌減之，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。
查，被告李佶恩本案犯罪所得為新臺幣（下同）191萬4,000元及「伯納幣」4千枚，被告葉力嘉本案犯罪所得則為480萬元，而被告李佶恩、葉力嘉已分別於113年3月11日、6月24日與告訴人鍾秀菊達成和解，迄本院宣判時已分別給付賠償金額30萬元、190萬元，此有臺灣苗栗地方法院112年度重訴字第98號和解筆錄（和解內容詳如附件1、2）及交易明細在卷可稽（見本院卷第241至242、355至356、415至421、425至427、435至437、443頁），是被告李佶恩、葉力嘉已分別賠償之部分，本質上可認係刑法第38條之1第5項所稱已實際第三頁合法「發還被害人」者，此部分自不予宣告沒收、追徵。
至其餘部分雖尚未給付，惟本院審酌依附件1、2所示之和解筆錄觀之，被告葉力嘉允諾賠償告訴人之金額即為被告葉力嘉全部犯罪所得，另李佶恩允諾賠償告訴人之金額雖為159萬3,000元，惟本案被告李佶恩係與被告廖丞宗共犯，被告廖丞宗亦允諾賠償告訴人159萬3,000元，足認被告李佶恩、廖丞宗2人允諾賠償之金額318萬6,000元，即為告訴人本案因購買塔位所給付之金額（除「伯納幣」外），故被告3人允諾賠償之金額與告訴人受害金額相當（除「伯納幣」外），又被告3人均依和解筆錄內容分期履行中，而尚未屆期部分，已經告訴人同意，列為緩刑宣告之所附負擔之條件（緩刑部分詳後敘述），且依刑法第74條第4項規定，本案宣告之緩刑條件得為民事強制執行名義，已足保障前開告訴人之求償權，並達澈底剝奪犯罪所得之立法目的，如再宣告沒收或追徵尚未返還告訴人之前開犯罪所得，恐失告訴人同意被告李佶恩、葉力嘉分期履行賠償債務之美意，對被告李佶恩、葉力嘉不無過苛之虞，故為尊重告訴人與被告李佶恩、葉力嘉達成和解，私權紛爭已獲得解決，告訴人並同意被告李佶恩、葉力嘉分期清償賠償債務之美意，及使被告李佶恩、葉力嘉較有餘裕依附表1、2所示分期履行賠償債務，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收及追徵前開尚未返還告訴人之犯罪所得。
㈡從而，被告李佶恩、葉力嘉於本院審判中已與告訴人達成和解，並返還部分犯罪所得，其餘犯罪所得告訴人同意分期清償，再諭知沒收、追徵，恐有過苛之虞，原審未及審酌上情，將全部犯罪所得全數沒收，此部分難謂允洽，應予撤銷。
二、上訴駁回部分：㈠按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則第四頁與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。
又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；
且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或過輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
㈡原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告3人不循正途獲取所需，以詐術騙取告訴人財物，對其財產安全已生危害，嚴重缺乏尊重他人財產權之觀念，並破壞交易信賴，實屬可議，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節、分工（被告李佶恩、廖丞宗）、遭詐欺數額，及犯後之態度，暨被告3人自述之智識程度及家庭生活經濟狀況，與告訴人及告訴代理人表示之意見等一切情狀，各量處有期徒刑1年10月，已詳述其科刑所憑之依據，並具體斟酌刑法第57條各款所列情狀，已兼顧有利及不利之量刑事項，予以充分評價，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦無輕重失衡或偏執一端情形，無違比例原則、平等原則，與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法或不當情形，核屬法院裁量職權之適法行使，核屬妥適。
㈢另按科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而該條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後，是否悔悟，及因悔悟而力謀恢復原狀、與被害人達成和解或成立調解，賠償被害人之損害等情形在內。
查，被告3人於偵查及原審審判中均否認犯行，惟於本院審判中已坦承犯行（見本院卷第383頁），且皆與告訴人達成和解，並已分別給付賠償金額30萬元、30萬元、190萬元，第五頁餘款則分期履行中，此有臺灣苗栗地方法院112年度重訴字第98號和解筆錄（見本院卷第241至242、355至356頁）及交易明細在卷可稽（見本院卷第241至242、355至356、403至405、415至421、425至427、435至437、443、447至449頁），堪認被告3人均有彌補其等行為所造成損害之誠意及具體作為，原審固未及審酌被告3人此部分犯罪後態度而為科刑，惟被告3人分別以原判決犯罪事實欄一、二所示之詐術，致告訴人陷於錯誤，而分別購買塔位、骨灰罐、內膽及寶石鑑定書，受害金額分別高達318萬6,000元（被告李佶恩、廖丞宗部分）、480萬元（被告葉力嘉部分），侵害告訴人財產法益嚴重，情節並非輕微，且被告3人於最初有合理機會之偵查中均否認犯行，所耗費之司法資源較多，復未能正視己過之犯後態度，更屬其人格更生之表徵，嗣雖於本院審判中始坦承犯行，惟所節省之訴訟勞費已極有限，原判決各量處被告3人有期徒刑1年10月，核屬中度量刑，準此，縱考量被告3人犯後坦承犯行及與告訴人達成和解，及給付部分賠償金額之犯後態度之量刑事項後，認原判決量刑仍屬妥適，應予維持，無再予減讓之空間。
㈣至被告李佶恩辯護人再以告訴人向被告李佶恩購買43個塔位，被告李佶恩均將塔位交付給告訴人，塔位價格分別為6萬3,600元及12萬元，較慈恩園、龍巖販售之塔位便宜，故告訴人所購買之塔位有財產上之價值為由，請求再予從輕量刑等語（見本院卷第390至391頁）。
查，依慈恩園寶塔諴業股份有限公司（下稱慈恩寶塔公司）所販售之個人塔位價格介於12萬至32萬元間，此有該公司113年1月5日慈字第113003號函所附塔位價目表及位置平面圖附卷可參（見本院卷第175至217頁），又龍巖股份有限公司（下稱龍巖公司）所販售之個人塔位價格介於20萬至35萬元間，此有該公司113年3月21日龍（113)總字第0174號函所附龍巖寶山生命紀念館塔位商品價目表在卷可憑（見本院卷第247至249頁），另依被告李佶恩所提出之展雲事業股份有限公司（展雲公第六頁司）販售之個人塔位價格介於15萬元至38萬元間（見本院卷第169頁），然本院依被告李佶恩辯護人請求向展雲公司函詢該公司所販售之塔位價目表，該公司遲未函覆（見本院卷第171、261、301頁），故被告李佶恩所提出之上開塔位價格是否係該公司制訂之價位，並非無疑。
再者，被告李佶恩所販售與告訴人之塔位價格固未明顯高於慈恩寶塔公司、龍巖公司所販售之個人塔位價格，與市場行情並無相悖，然殯葬塔位之價格，因出售及管理之公司之營運狀況，及該公司在市場上之聲譽、塔位樓層及位置、市場供需等因素而異，轉手時是否仍有原本購入之價值亦繫於上開因素而定，自難徒憑被告李佶恩所販售與告訴人之塔位低於慈恩寶塔公司、龍巖公司所販售之個人塔位價格，而認告訴人所購買之塔位尚有購入之價格。
再稽以，告訴人因遭被告李佶恩、廖丞宗2人詐欺而購入高達43個塔位，係欲轉售賺取差價，並非自用，惟告訴人嗣託人代為仲介販售該批塔位，均乏人問津，此有告訴人提出之對話紀錄附卷可參（見本院卷第267至291頁），足見告訴人所購入之塔位殘餘價值已非當初購入之價值，甚至難以脫手，從而，原判決雖未審酌該事項，惟縱審酌此部分量刑事項，原判決所量處之刑仍屬妥適。
故被告李佶恩辯護意旨此部分指摘，尚難採信。
㈤從而，被告3人辯護人以其等嗣已與告訴人達成和解為由，被告李佶恩辯護意旨另主張告訴人所購入之塔位有財產上之價值，請求再予從輕量刑（見本院卷第390至392頁），檢察官上訴以告訴人所受損害巨大，被告3人均否認犯行，毫無悔意為由，指摘原判決量刑過輕等語（見本院卷第9至10頁），皆無理由，均應予駁回。
三、緩刑之說明：㈠按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。
依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，第七頁對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。
如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。
而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參照刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。
㈡經查，被告3人前皆未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，本院審酌被告3人於本院審判中均已坦承犯行，尚知悔悟，並均與告訴人達成和解，且給付部分賠償金額，餘款則分期履行中，堪認被告3人均有彌補其等行為所造成損害之誠意及具體作為，業如前敘，告訴人亦同意給予被告3人緩刑之宣告，此有上開和解筆錄在卷可佐（見本院卷第241至242、355至356頁），是被告3人因一時貪念觸犯刑章，為偶發、初犯，信被告3人經此次偵審程序及科刑之教訓後，當能知所警惕，而無再犯之虞，刑罰對被告3人效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，故本院認其等所受刑之宣告，均以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑5年，以勵自新。
且為促使被告3人賠償告訴人所受財產上損害，保障告訴人權益，本院斟酌全案情節，認有併依刑法第74條第2項第3款規定，命被告3人分別履行如附件1、2所示之和解筆錄內容，賠償告訴人損害之必要。
又本院斟酌被告3人因法治觀念薄弱而觸法，為促使其等更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促其等確實惕勵改過，避免再犯罪，本院認除前開緩刑宣告外，實有再賦予被告3人一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第8款之規第八頁定，命其等均接受2場次之法治教育課程，及依同法第74條第2項第5款規定命被告3人分別應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，均提供120小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期內付保護管束，令其等能從中深切記取教訓並戒慎行止，俾觀護人得觀其表現及暫不執行刑罰之成效，並發揮附條件緩刑制度之立意，以勵自新。
末倘被告於本案緩刑期間，違反保護管束或上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官徐一修提起公訴，檢察官黃棋安提起上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 林 源 森
法 官 陳 鈴 香
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 羅 羽 涵
中 華 民 國 113 年 8 月 15 日
附錄科刑法條：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
第九頁
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
第十頁
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