臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上易,1066,20240313,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上易字第1066號
上 訴 人
即 被 告 朱元平
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院112年度易字第1681號中華民國112年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第26546號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

朱元平犯竊盜罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪所得追徵新臺幣貳佰參拾元。

犯罪事實

一、朱元平於民國112年2月12日上午3時12分許，於其所居住○○○市○○區○○○○街000號之2大樓之大門門口，見東○○○所購買之外送食物放置於大門門口之地板上(內有滷肉素飄香乾麵、百頁豆腐、海帶、花生、豬腱子肉等各1份，價值新臺幣【下同】230元)，竟意圖自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒手竊取該外送食物後離去現場，並食用殆盡。

二、案經東○○○訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，法院審酌該言詞陳述或書面陳述做成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告朱元平（下稱被告）於原審準備程序中表示同意做為證據(見原審卷第38頁)，檢察官及被告於本院準備程序中復就證據能力部分表示沒有意見（見本院卷第48頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

至其餘引用非供述證據，與本件待證事實均有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。

二、訊據被告固坦承有於起訴書所載之時間、地點，拿取告訴人東○○○所點餐之外送食物，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：以前就常有粉絲送其東西，且本件外送食物上面沒有單子，以前粉絲送東西的時候上面也都沒有單子，又粉絲常常會忘記事情，所以粉絲雖然沒有告訴其，但其當下還是覺得外送食物應該是粉絲送給其的，粉絲之所以會送東西給其是因為他們覺得其太瘦了；

其經濟狀況根本不需要偷別人的東西；

因當天有發限動，內容是其到現在連晚餐都沒吃，對方說這樣不行，說要送東西給其吃，因為其當天在搬家，對方沒有具體說要送什麼東西給其，後來警察打給其才知道拿錯別人的餐點，並不是基於竊盜的犯意云云。

經查：㈠被告於上開時間、地點拿取告訴人所訂餐點之事實，為被告所是認，復經證人即告訴人東○○○於警詢時、偵查中指證明確(見偵卷第19至21頁、第46至47頁)，復經原審勘驗監視器光碟畫面明確，有原審勘驗筆錄暨附件、監視器畫面翻拍照片、臺中市政府警察局第六分局市政派出所受理各類案件紀錄表、受(處)理案件證明單等在卷可證（見原審卷第67、68頁、第73、74頁，偵卷第23、37、39頁)，就此部分事實首堪認定。

㈡被告雖以上開情詞置辯，惟： ⒈被告於警詢時辯稱：其以為地上的餐點是別人為其訂的，但 因為其太忙忘記取餐，因為外送餐點上完全沒有註明是誰的，沒有明細單，所以就拿走云云（見偵卷第16頁），復於偵查中辯稱：其不知道那是外送餐點，以為是粉絲拿來的，其的行程每天發生何事都會公開告訴大家，就會有人說要送東西給其吃，因其搬家很忙，當天搬家到半夜，就突然看到，想說是不是其忘記拿，其就拿走；

基本上外送食物會有單據記載訂購人，但其拿起來看，上面什麼都沒有，所以其非常確認那是其的云云（見偵卷第46、48頁）；

再於原審審理中辯稱：因為以前會有粉絲給其東西；

沒有粉絲留言要送食物給其，只有粉絲說要送東西給其；

其沒有證據可證明粉絲要送東西給其；

因上面沒有外送單，其以為是粉絲直接送給其云云（見原審卷第37頁），其根本不知道那是誰的，上面沒有單子，所以其以為是其的，如果上面有寫，其就不會拿走；

其搬過去那邊的住戶很多，沒有辦法確定是其的云云（見原審卷第69頁）；

繼於本院審理中辯稱：因當天有發限動，內容是其到現在連晚餐都沒吃，對方說這樣不行，說要送東西給其吃，因為其當天在搬家，對方沒有具體說要送什麼東西給其，後來警察打給其才知道拿錯別人的餐點（見本院卷第47頁）；

當天就是黃騰豪說要送餐給其，其才誤以為餐點是其的，其等是臉書談到他要送餐點給其這件事，他說要送餐點給其，但沒有具體說要送什麼，當天其下樓看到餐點以為是黃騰豪要送其的，原本也不知道是誰的，因臉書有動態回顧，其一個一個找才找到他；

黃騰豪當天說要送食物給其，後來失聯了，也沒跟其確認有無收到食物，直到12月又跟他連繫上，但現在又失聯了，其於12月時有聯繫上他 跟他說送食物的前因後果，有聊到被判刑的事，但因為是講電話，所以沒有留資料，他12月又送了兩次餐點給其（見本院卷第48、49頁）；

他是私訊其，因其發限動說到現在還沒吃晚餐，他就關心說這樣不行要送晚餐給其吃，之前也有送過；

黃騰豪知道其住的地方，但沒有去過；

有來臺中找過其；

黃騰豪住高雄云云（見本院卷第67、68頁）。

⒉依被告歷次所辯，無非均辯以誤認餐點係他人為其訂購而拿錯云云。

然其於警詢時、偵查中係辯以外送餐點未註明何人所有，突然看到以為是粉絲拿來云云，復於原審審理中辯稱：因為以前會有粉絲給其東西；

沒有粉絲留言要送食物給其，只有粉絲說要送東西給其云云，揆其所辯，係以先前曾有粉絲送東西給其，但並非食物，當日突然其見門口地上餐點，即認為係其粉絲所饋贈。

被告復於本院審理中改辯稱：當天是黃騰豪在臉書與其談到要送餐點給其，因其發限動說到現在還沒吃晚餐，他就關心說這樣不行要送晚餐給其吃，其至下樓看到餐點以為是黃騰豪要送其的云云，則依其於本院審理中所辯，係其與黃騰豪明確談到當日尚未吃晚餐，對方表示關心並表示欲送餐給被告云云。

被告就為何誤認為餐點係他人拿來之說詞迥然有別，差異甚大，此等他人饋贈之誤信基礎已難採信。

況被告於原審審理中供承其不是網紅、網美等語（見原審卷第67頁），所稱「粉絲」饋贈之說，亦難憑信。

⒊再依現場監視器畫面觀之，被告於監視器畫面時間2023/02/12 03:24:36走出大門口，大門外側已放置於塑膠袋之餐盒，被告復於監視器畫面時間2023/02/12 03:25:03至2023/02/12 03:25:18頭戴安全帽走回大門口外側處，並蹲下拿起該塑膠袋檢視後，旋即起身攜帶該塑膠袋離去等情，有原審勘驗筆錄及所附翻拍照片可憑（見原審卷第67、73、74頁）。

被告辯稱上開餐食並未附有單據，且其於原審所辯粉絲只有說送東西云云，復於本院審理中辯稱黃騰豪表示關心並表示欲送東西給其食用，但沒說送什麼云云，依其所辯，其並不知對方饋贈何物，然其既未與所稱之餐點贈與人確認連繫，旋檢視置於門口之餐食後即行取走，明顯係在確認其內物品可供食用即行擅自取走。

又被告辯以自己有刪除訊息的習慣，僅有000年0月間的手機對話內容可以提出，並於原審審理程序中當庭庭呈手機對話內容以證明粉絲經常會贈送被告東西云云。

然經原審勘驗該對話內容後，對話內容所指要給被告之物係光碟而非食物等情(見原審卷第67、75頁)，就被告所提出之該段對話內容，非惟不僅無法確認與被告對話之人係被告之粉絲，亦無從證明有他人贈送食物放置在住處門口之情形，上開勘驗內容，自無從為有利被告之認定。

⒋衡諸常情，外送餐食放置在大樓門口此種公眾可得出入之場所，不論上面是否有外送單據，一般人均應可辨認出係他人所購買之外送食物，置於此處待購買者前來取走，自非可隨意據為己有。

被告於原審審理中供承上開餐點並非其購買等語（見原審卷第36頁），復自承其根本不知是誰的等語（見原審卷第69頁），則被告顯可辨認出該外送食物係他人所有之物，而非被告所有。

而其所辯他人饋贈之說並不足採，堪認被告明知該外送食物係他人所有，仍擅自將之取走，且被告亦供承業已吃掉等語（見偵卷第17頁），其顯具有竊盜之確定故意甚明。

⒌至被告於上訴時具狀陳報證人謝○○（見本卷第7頁），復另具狀及於本院準備程序中聲請傳訊黃騰豪證明當天黃騰豪說要送餐給其云云（見本院卷第29、48頁），依其主張，究係何人表示欲送餐與被告一節，說詞不一；

而被告於原審審理中辯稱：沒有粉絲留言要送食物給其，只有粉絲說要送東西給其；

因上面沒有外送單，其以為是粉絲直接送給其云云（見原審卷第37頁），然其於本院審理中改辯稱：當天就是黃騰豪說要送餐給其，其才誤以為餐點是其的，其等是臉書談到他要送餐點給其這件事，他說要送餐點給其云云（見本院卷第48頁），前後所辯情節迥異；

且被告原審審理中供稱：沒有證據可證明粉絲說要送東西給其云云（見原審卷第37頁），其明確供承並無證據以實其說，迄上訴後始改稱另有證人可證明送餐一節，此等說詞，已難憑信。

且本件事證已明，本院認無傳訊謝○○、黃騰豪之必要。

又被告聲請調查案發當日錄影前後較長畫面，以證明被告當天搬家一整天暈頭轉向，無暇及精力思考判斷，而以自己生活經驗誤認該餐點為自己所有，海帶及花生不是可以此為無限上綱的理由云云（見本院卷第29頁），然縱使被告當日另有其他搬家事務處理，亦與本件竊取食物尚屬二事；

再者，被告另主張臺灣士林地方法院111年度司票字第8440號、112年度訴字第1641號可證明其有粉絲云云，惟上開案件依案號可知係本票強制執行等民事糾紛，均難與本案竊盜犯行有何關連，本院認均無調查必要，併此敘明。

㈢綜上，被告所辯當係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪及本院之判斷：㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

㈡原審認被告涉犯竊盜罪刑事證明確，予以論罪科刑，雖非無見。

惟查：⒈按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。

且刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。

本案被告竊取之滷肉素飄香乾麵、百頁豆腐、海帶、花生、豬腱子肉等各1份，總金額為230元一節，業據告訴人東○○○於警詢時陳明，堪認被告竊取物品之金額非高，雖被告矢口否認犯行，然原審未考量竊取物品價值不高，而判處被告有期徒刑3月，非無過重之情事，原審判決即難謂允洽。

⒉被告所竊得之前揭餐食，業經食用完畢，業據被告陳明，自無法就被告犯罪所得之原物諭知沒收，應依刑法第38條之1第3項規定，宣告沒收追徵其犯罪所得之價額共230元。

又原判決就沒收部分贅以未扣案犯罪所得滷肉素飄香乾麵、百頁豆腐、海帶、花生、豬腱子肉各1份均沒收，而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，始行追徵其價額，亦未臻妥適。

㈢被告上訴意旨仍執陳詞，否認竊盜犯行，而以誤認餐食為他人致贈置辯，並無可採，業經本院說明如前，其上訴固無理由。

惟原審尚有上開未合之處，應由本院將原判決撤銷改判。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告恣意竊取他人所點之外送食物，無視他人財產權，其行為實應非難；

惟其所竊取滷肉素飄香乾麵、百頁豆腐、海帶、花生、豬腱子肉係一般餐食，金額為230元，尚非甚高；

又被告犯後否認犯行，雖與告訴人以5000元達成和解，然並未給付和解金予告訴人等犯後態度，復審酌被告自陳之學歷、職業、經濟狀況、家庭狀況（見原審卷第70頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈤按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

本件被告徒手竊取告訴人所購買之外送食物價值230元，係被告之犯罪所得，且被告業已食用完畢，已無從為原物沒收之諭知，自應依刑法第38條之1第3項規定，宣告追徵其犯罪所得之價額共230元。

又被告於原審審理中之112年8月15日與告訴人調解成立，約定被告應於112年8月18日前給付告訴人5,000元，有臺灣臺中地方法院112年度中司移調字第1617號調解程序筆錄可憑（見原審卷第49、50頁），被告雖陳稱其於和解翌日已將和解金交付予告訴人之母云云（見本院卷第70頁），然告訴人於112年10月17日原審審理中當庭表示並未收到被告所給付之和解金額等語 (見原審卷第71頁)，被告於本院審理中復陳稱其交錢給對方並沒有寫收據云云（見本院卷第70頁），自未足認被告業已依調解筆錄內容向告訴人給付，難認被告之犯罪所得已經合法發還予告訴人。

被告雖提出其事後找告訴人之母理論之光碟（見本院卷第35、66頁），然依被告提出之光碟內容譯文記載，對方表示「妳確定妳找對」、「我沒有ㄚ」、「現在是怎麼樣ㄚ」、「你現在是怎麼樣ㄚ」、「我兒子會打電話給法官！妳自己自著辦！他己經打了！」、「妳在按幾樓ㄚ？妳現在才看ㄚ！」、「妳就等著吃牢飯ㄚ!就這樣這麼簡單的事情！」等語，並無關於業已收取和解金之情事，況告訴人與其母係不同權利主體，調解筆錄內容亦未記載告訴人之母可代為收受和解金，自無從認定被告確有依調解內容給付，上開光碟自無再行調查之必要，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 13 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐
法 官 陳 葳
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡 皓 凡

中 華 民 國 113 年 3 月 13 日

附錄法條
刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。