臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上易,861,20240328,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上易字第861號
上 訴 人
即 被 告 柳東銘
0000000000000000
0000000000000000
選任辯護人 胡達仁律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第2146號中華民國112年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第31495號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

柳東銘犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。

未扣案之犯罪所得新臺幣參佰壹拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、柳東銘經由不詳方式知悉張秀卿持有大量靈骨塔位及牌位，有待轉售牟利，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國110年5月3日前某時，至張秀卿位在臺中市豐原區之住處（具體地址詳卷），向張秀卿訛稱其可協助張秀卿販售張秀卿名下之靈骨塔位及牌位，張秀卿所持有的靈骨塔位、牌位市值約新臺幣（下同）6千7百餘萬元，交易前需繳交405萬元之稅金云云，使張秀卿陷於錯誤，誤以為柳東銘將為其出售靈骨塔位，於000年0月0日下午3時22分許，與不知情之民間借貸業者鄭棋灃（所涉詐欺取財罪嫌部分，已由檢察官為不起訴處分）談妥以不動產設定抵押權擔保借貸事宜後，即會同鄭棋灃及不知情之地政士詹臣鑑（所涉詐欺取財罪嫌部分，已由檢察官為不起訴處分）等人，一同至臺中市○○區○○街00號臺中市豐原地政事務所（下稱豐原地政事務所），辦理以張秀卿所有之臺中市○○區○○段000地號土地及其上同段131建號建物，設定最高限額抵押權予鄭棋灃之登記事宜。

另於同年5月10日，柳東銘駕車載送張秀卿至桃園市○○區○○○路0段000號民間公證人陳淑雯事務所，經不知情之陳淑雯公證，向鄭棋灃借貸500萬元，實拿現金429萬元2,500元（預扣70萬元利息與7,500元公證費用），俟張秀卿由柳東銘載送返回臺中市後，即於同日某時，在張秀卿上開住處，將現金410萬元交付予柳東銘。

嗣經張秀卿察覺有異並報警處理，始悉上情。

二、案經張秀卿訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、證人即告訴人張秀卿於警詢中之陳述，屬審判外陳述之傳聞證據，又不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「可信性」及「必要性」要件，且上訴人即被告柳東銘（下稱被告）之辯護人陳明：張秀卿於警詢時所為陳述為無證據能力等語（本院卷第184頁），依刑事訴訟法第159條第1項規定，認無證據能力。

但仍得作為彈劾證據使用，併此敘明。

二、檢察官、被告及辯護人於本院，對於本案其他相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承曾於110年5月3日前之不詳時間，前往告訴人張秀卿住處，復於同年月10日再次前往張秀卿住處，並向張秀卿收取現金410萬元等事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：我是為了增加收入，才去挨家挨戶拜訪、推銷販賣殯葬商品，而當時拜訪張秀卿後，是張秀卿向我提及其有意向我購買骨灰罐，故我才販賣骨灰罐給張秀卿；

我並沒有向張秀卿訛稱可協助其買賣靈骨塔位，我販賣骨灰罐予張秀卿，有卷附馬拉威晶石生命寶座寄存託管憑證、寶石鑑定書可以證明，與代售靈骨塔、協助節稅均無關聯云云。

惟查：㈠被告於110年5月3日前不詳時間前往張秀卿住處，又於110年5月10日向張秀卿收取現金410萬元，更於其後交付馬拉威晶石生命寶座（即骨灰罐）之寄存託管憑證20餘張予張秀卿等事實，業據被告於原審坦認不諱（原審卷第134、287至291頁），核與證人即告訴人張秀卿於偵查、原審證述情節相符（偵卷第138至139、142頁；

原審卷第40至41、257至261、271、277至279頁），並有前揭經張秀卿另行以彩色列印之曼陀羅華馬拉威晶石生命寶座寄存託管憑證影本附卷可稽（偵卷第181頁），此部分之事實，首堪認定。

㈡關於被告於前揭時、地，以上開詐術致張秀卿陷於錯誤，且詐得現金410萬元之事實，迭經張秀卿證述在卷：⒈關於被告向張秀卿施用上開詐術之過程：⑴證人張秀卿於偵查時具結證稱：我原本不認識被告，是被告來家裡找我，我不知道被告為何知道我有靈骨塔位，我原購有靈骨塔位70個，我的家裡有權狀70張，被告說我有靈骨塔要幫我處理，並說有先繳稅金405萬元，介紹我借錢且載我去桃園領錢，我借了500萬元，拿到並載我回家後，被告跟我拿走了410萬元之現金，我沒有要向被告購買骨灰罐等語（偵卷第138至139頁）。

⑵證人張秀卿於原審結證稱：被告來過我家1、2次，是由「小潘」的人介紹被告直接給我認識的，「小潘」說有1位很厲害的主任叫「柳東銘」，並且直接將被告帶來我家，在此之前我不認識被告，被告首次到我家時，有看我買的塔位的證件，塔位有哪些幫我算一算，他說回去處理看多少錢，算賣掉多少，會扣多少比例的稅金，被告說要把塔位處理掉，並非叫我買東西，被告單獨來我家3、4次，他的意思是要幫我賣掉塔位，要我先繳交稅金405萬元，被告有說每個塔位要賣多少，被告有計算給我看，這些塔位賣出去總共多少錢，好像6千7百多萬元，被告幫我處理掉的除了塔位之外還有牌位，被告說稅要課40％，所以是405萬元，被告沒有和我說是何種稅金等語（原審卷第244至253、255、273頁）。

⒉關於張秀卿為交付上揭「稅金」410萬元予被告，而向證人鄭棋灃借款，並取得現金429萬2,500元之過程：⑴證人張秀卿於偵查中結證稱：被告叫我去借錢，說他看報紙有金主的電話，並叫我打電話給金主鄭棋灃，被告於110年5月10日載我去公證人事務所找鄭棋灃，我去借現金，拿我現在住的地方的房契去借500萬元的現金，詹臣鑑也有去，當天是由鄭棋灃扣除利息後，拿現金430萬元給我，裡面尚有7,500元之公證費用，因此我是拿到429萬2,500元，再叫我點收，有寫借款憑證，寫好後公證等語（偵卷第139、142頁）。

⑵證人張秀卿於原審結證稱：被告向我說稅金是405萬元，他們就介紹叫我去桃園那邊借，以房子的所有權狀抵押來借500萬元，全部扣掉剩420萬元，這些錢是被告載我去借，再載我回來後，被告拿走全部的現金，當時沒簽任何收據，也沒有給我任何證明；

稅金405萬，我在桃園那邊拿現金500萬元，扣掉之後剩420萬元，借款時被告沒有在場，是被告事先教我說要稱是為了跟其他人共同買土地借錢，我後來繳410萬元給被告，是被告載我去桃園，取得現金420萬元時被告在車上，之後是被告載我回家，在我家將410萬元交給被告；

我不知道「小潘」跟被告是哪間公司的人，但我會相信「小潘」是因為他說可以一次處理掉我的牌位跟塔位；

就被告所稱的405萬元部分，我沒有現金，被告的意思是說幫我找到金主，直接去桃園那邊，被告幫我聯繫，金主就是鄭棋灃，被告沒有跟我一起找鄭棋灃，就是把電話給我，我打電話給鄭棋灃，鄭棋灃叫我去豐原地政申請，再去桃園借錢，被告是介紹電話給我，我有問鄭棋灃是否認識被告，鄭棋灃說不認識，鄭棋灃說他們都刊登在報紙上，被告叫我說是看報紙借款的，是被告叫我跟鄭棋灃說我是看報紙知道的；

是被告載我去桃園公證人事務所，但被告沒進去，我好了，拿錢出來，被告才來載我；

被告交付託管憑證給我之後，沒有幫我處理塔位及牌位，是直到之後被告說要再繳納保證金；

被告說還要繳保證金200萬元，要有保證金才會賣掉等語（原審卷第253至261、267至268、270、275至277、280頁）。

㈢又證人張秀卿上開所述，有下列事證可資補強：⒈張秀卿名下具有多筆靈骨塔塔位及牌位等事實，有萬壽山福山陵永久使用權暨土地持分契約書、福山陵萬壽山永久使用權狀影本、萬壽山福山陵功德牌位永久使用權暨土地持分契約書存卷可考（偵卷第175至178、189至287頁）。

⒉張秀卿於110年5月3日前某日與被告接洽後，向鄭棋灃洽談以其所有之土地設定抵押權以擔保金錢借款債權，而貸款總額為500萬元，張秀卿扣掉利息等費用後，可實拿現金429萬2,500元等情，業據證人張秀卿分別於偵查及原審證述明確如前，核與證人即民間借貸業者鄭棋灃於警詢、偵查中證稱：我於110年5月10日前、後接到張秀卿的電話，當時是張秀卿打電話來稱其在工商時報看到我將土地借款訊息刊登在該報的借款廣告，稱其有借款需求，需要拿其在臺中市豐原區住處的土地抵押來向我借款，之後我就前往張秀卿住處商談借款事宜，隔天張秀卿就打電話來跟我說確定要以上開土地作為抵押向我本人借款500萬元，之後我就聯繫我先前配合的代書詹臣鑑，詹臣鑑是我認識很久的朋友，我和詹臣鑑偕同到張秀卿住處，再一起到豐原地政事務所辦理不動產抵押所需要的文件，等豐原地政事務所通知領件後，我、詹臣鑑及張秀卿就約定各自前往桃園地方法院所屬民間公證人陳淑雯公證事務所辦理最後手續並交付現金給張秀卿，張秀卿有說是朋友載他前往陳淑雯公證事務所，我在該事務所扣除代書費、利息及手續費後，交付如同張秀卿所講的金額給他，利息約每月2分或2.5分，我沒有特別去算，先預扣3個月，還款期限為3個月內，我是拿我的本子總共領了500萬元，之所以願意借款給張秀卿，是因為我們看張秀卿房子的價錢是夠的，會選擇由公證人陳淑雯公證，是因為我住桃園，且我借的每1筆錢都是找陳淑雯，交付現金給張秀卿時，我、詹臣鑑及陳淑雯均在場；

是由詹臣鑑處理張秀卿的不動產設定事宜；

我不認識被告等語（偵卷第38至40、143頁）大致相符。

⒊證人鄭棋灃所述借款過程部分，亦與證人即地政士詹臣鑑於警詢、偵查時證稱：我是處理張秀卿拿土地抵押給鄭棋灃借貸一事的代書，這個案子是鄭棋灃於110年5月初與我接洽的，鄭棋灃於通訊軟體LINE告知我，我確定要接後，就約定約於110年5月3日前往豐原地政事務所與鄭棋灃、張秀卿等人碰面，並且由我與張秀卿2人在豐原地政事務所辦理土地借貸事宜；

鄭棋灃於110年5月10日時，在桃園公證人陳淑雯事務所親手將現金交付予張秀卿，當時鄭棋灃、陳淑雯都在場；

會選擇在桃園公證人事務所辦理，是因為鄭棋灃住桃園；

我和鄭棋灃是透過一個房仲朋友認識的，大概認識2至3年，先前承接過鄭棋灃約2、3件案子，均是土地借貸類型；

我不認識被告等語（偵卷第48至49、144至145頁）相合，並有臺中市豐原地政事務所111年4月25日豐地一字第1110003992號函檢附豐普登字第041340號抵押權登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明、身分證明文件影本（偵卷第297至306頁）、鄭棋灃提出其中國信託銀行帳戶之存摺影本（偵卷第325至327頁）及臺灣桃園地方法院所屬民間公證人陳淑雯110年度桃院民公雯字第000641號公證卷宗影本（含公證請求書、費用收據、公證書原本、債權人鄭棋灃、借款人即張秀卿110年5月10日借款憑證、建物、土地登記第二類謄本、張秀卿、鄭棋灃之身分證影本；

見偵卷第155至173頁）可以佐證。

⒋準此，可見張秀卿確為跟被告進行某種交易，在詹臣鑑協助辦理設定抵押權之協力下，向鄭棋灃借得款項500萬元，實拿現金429萬2,500元，且張秀卿當天有受「朋友」載送前往公證人陳淑雯事務所，復由該朋友再送回張秀卿住處。

而張秀卿前揭所指其係在其住處交付予被告之現金410萬元，即為張秀卿交付予被告之金錢，當日亦係由被告載送其前往公證人陳淑雯之事務所等節，由張秀卿證述如前，且被告亦坦承其收受該410萬元之事實，被告更於偵查中坦承其有載張秀卿前往桃園（偵卷第141頁）。

綜上，足認張秀卿積極覓得資金來源以借款，並於得款後將大部分款項均交付予被告之事實外，也可認定110年5月10日載送張秀卿前往公證人事務所，再回到張秀卿住處者即為被告。

⒌被告固辯稱其係為向張秀卿販賣骨灰罐始向張秀卿收取現金410萬元，並非要為張秀卿兜售前揭靈骨塔塔位及牌位云云，然查：⑴證人張秀卿於偵查時證稱：我沒有向被告買骨灰罐，被告有放25個盒子，好像罐那樣的盒子，說放在這裡，處理好就拿回去，不是買賣的，放在我家，我有問他為何要放在我家，他說如果要查這個東西，就是確實有買賣，如果稅捐處要查就有這個東西，25個盒子裡面沒有東西，也沒有提貨單（偵卷第142頁）；

復於原審證稱：被告有將曼陀羅華馬拉威晶石生命寶座（即骨灰罐）之寄存託管憑證20幾張，以摺成紙盒的形式帶來我家，說是要放在我家，以後賣掉後會拿回去，說是消防還是什麼，算是說有查到稅金，有證明可以看；

我交付的錢跟骨灰罐無關，這些錢是要當作被告為我賣靈骨塔的稅金等語（原審卷第40至41、138、 258至259、279頁）。

⑵若被告係向張秀卿販賣骨灰罐之辯稱屬實，衡諸社會交易常情，其所欲販售之骨灰罐買賣金額高達410萬元，金額龐大，且被告供稱數量達20餘個，為避免嗣後產生買賣糾紛，應至少會出具互為銀貨兩訖之憑證，且作為賣家之被告亦應在一定範圍內對該等商品負有交貨及瑕疵擔保責任，是被告應對其商品進貨之來源及穩定性有一定程度之掌握，惟稽之被告於110年7月27日警詢時陳稱：「（問：你所販售的骨灰罐來源為何？你是受雇於骨灰罐公司的員工或從事相關工作的人員嗎？）有點久我忘記了，我之前有在網路上買過也有在工廠跟人拿貨，所以我記不太清楚了，我沒有從事這方面的工作，我只是單純批貨來賣而已。

」等語（偵卷第45頁），被告竟於本案發生後約莫2個月之時間，即於警詢時辯稱其淡忘其高價出貨骨灰罐之來源，已顯與前開常情相悖。

被告於原審改稱：我之前於110年2月左右在板橋殯儀館附近打工，是從事工地、水電的臨時工，當時只是想增加收入，參加告別式時，有人提到說可以賣殯葬商品，我就想說可以在工作以外的時間推銷來增加收入補貼家用，我是在殯儀館附近的商家比價以詢問有無張秀卿要求的數量，商家目前是否還在，我有點忘記了等語（原審卷第287至288、291頁），就其取得該骨灰罐之來源更易其詞，改稱為其係向實體店家詢價，其所辯是否可信，更添疑義。

又被告於110年7月27日警詢時陳稱：「（問：近幾個月你除了販售骨灰罐給張秀卿外，有無販賣給其他人？）都沒有。」

等語（偵卷第45頁），但其於原審審理時改稱：「（問：本案之前有向其他人推銷過骨灰罐嗎？）有，但我不太確定時間是何時。

（問：有成功推銷過嗎？）有。

（問：除了本案之外你有無兜售骨灰罐或其他殯葬用品？）有。

我賣人家東西都是可以查證的，你們也可以打電話去確認。」

等語（原審卷第288、292頁），甚就其有無從事相關業務之經驗亦更改其辯詞。

再者，被告於警詢時係供稱：我當天是用口頭告知張秀卿我所販售的骨灰罐是玉石做的；

我帶著骨灰罐到張秀卿家進行交易，我記得我交給他的骨灰罐樣式都是一樣的（玉石材質）等語（見偵卷第45頁）；

於偵查時改稱：我有實際交付骨灰罐給張秀卿，交25、26個，我給張秀卿骨灰罐的提貨單，公司忘記了，那時買過很久時間等語（偵卷第141頁）；

又於原審改稱：是給張秀卿託管憑證，因為託管憑證可以拿去換骨灰罐等語（原審卷第134頁），被告亦就其所交付物品的內容不斷變更其說法。

職此，被告就其是否有以兜售殯葬商品為業、其所售「骨灰罐」的進貨來源等及所交付骨灰罐的內容及性質均辯稱其已淡忘或無從切實交代，要與前開交易常情不符，殊難採信。

且被告迄至本院言詞辯論終結前均無提供其有與張秀卿間買賣骨灰罐之相關單據供本院參考，尚無從僅憑張秀卿有收執該等寄存託管憑證之事實，遽認其等間買賣骨灰罐之買賣契約存在。

⑶證人即曼陀羅華馬拉威晶石生命寶座寄存託管憑證之簽發人廖俊韋雖於本院證稱：當初有一間廠商叫「甲鼎玉石」的林永宏先生，他委託我經營之璽恩倉儲保管的，委託保管的日期就是110年5月14日，憑寄託憑證就可以來向我領取骨灰罈等語（本院卷第195至203頁）。

惟細閱前開寄存託管憑證（偵卷第181頁），可知其上載有「寄託人：張秀卿」「身分證：L20XXXXXXX（即張秀卿之身分證字號，具體內容詳卷）」「申請保管日期：110年5月14日」等詞，被告於原審審理時亦供稱：我現場交付憑證給張秀卿，是張秀卿說他不要實體的，擺在家中不好看，張秀卿問我可否幫他改成非實體的，我才說那我給張秀卿託管憑證，要領貨他可以打電話去；

託管憑證好像是當時跟商家買時，商家給我的，我請商家幫我用成憑證的方式，我要交付給張秀卿；

商家有跟我說他們存放的地方，我要的時候先連絡寄存託管憑證上的電話，看是去哪裡取貨等語（原審卷第289至290頁），可以證明曼陀羅華馬拉威晶石生命寶座寄存託管憑證係在張秀卿借錢、付款予被告後，被告才將之交付予張秀卿。

其次，該寄存託管憑證上固另有記載「璽恩」及「保管方聯絡電話：0000-XXX-XXX（具體號碼詳卷）」，惟未記載該保管方之公司全稱、公司地址、負責人姓名、連絡電話係何人所有等資料。

如果被告向張秀卿收取之410萬元，係販賣曼陀羅華馬拉威晶石生命寶座寄存託管憑證（即骨灰罈）之價金，則每個骨灰罈價值約在16萬4000元（以25個骨灰罈計算）至15萬7692元（以26個骨灰罈計算）間，以如此高單價的骨灰罐之領貨單竟連商家之資訊都簡陋至此，要難認張秀卿可以相信此託管憑證確可換得骨灰罐。

更遑論依據被告上開供述觀之，對於此骨灰罐的認知僅及於其材質、單價、個數，而對於來源、實際兌換情形、兌換方法、存貨位置均無法清楚交代，顯然被告交付該等託管憑證之用意不在出售骨灰罐，而係藉由交付骨灰罐之寄存託管憑證，創設形式上有交易骨灰罐的假象，虛掩其實際上有對張秀卿施以上開詐術之事實。

⑷按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

又人類之記憶可因時間、身體健康情況或事件本身具複雜性等因素而有所改變或增加其難度，難期記憶內容歷久不衰。

查，證人張秀卿雖於原審審理時就其所有塔位及牌位的總金額先是證稱係3,600萬餘元，其後又稱「被告算3,600萬元，稅金40％，所以稅金是405萬元」等語，惟其亦證稱：「（檢察官問：你就比較記得405萬元？那是你手上的錢？）對。」

等語（原審卷第253頁），復證稱：「(審判長問：本案發生至今已超過2年，你的記憶力是現在比較清楚，還是警詢時比較清楚？）警察局比較清楚。

（問：細節的部分是警察局比較清楚？）對，因為那時候我女兒有跟我一同去警察局。

（問：你剛跟檢察官說被告跟你說塔位3,000多萬？）對啊。

（問：所以是3,000多萬，還是6,000多萬？）是6千7百多萬。

我在警察局的時候，那裏有單子拿給警察局看。

…何種單子我也忘了，被告有寫單子1張給我，是算金額多少的單子…」等語（原審卷第272至273頁）；

另就其貸得500萬元部分，雖於原審理時證稱實際拿到420萬元（原審卷第250頁）；

就其得款現金429萬2,500元，並將其中410萬元交付予被告後，該差額部分，其於偵查時證稱其係將之交付予其女兒（偵卷第139頁），於原審審理時改稱：沒有給我女兒，我自己放著（原審卷第269至270頁）；

就其曾於警詢時證稱係鄭棋灃載其前往桃園陳淑雯公證人事務所部分，則於原審理時對辯護人之質疑表示：我沒有這樣說過等語（本院卷第270至271頁），而有前後證述不一之情。

然人之記憶難免隨時間而有趨於模糊之情，何況當時張秀卿已年近70歲（民國00年0月生，具體年籍詳卷），難以將其記憶力與青壯年之人等同視之，此乃常理所及之事，況且證人張秀卿亦於原審審理時明白表達其於警詢時對於本案之細節較為清楚等語（原審卷第272頁）。

則證人張秀卿既於偵審程序中，對於本案稅金405萬元之計算結果、所交付之現金410萬元取得過程、移轉之結果等重要事項均已明白證述，自不得徒憑其就其餘詳細金額或其他細節，不復記憶或所證述事項與先前不同，即謂其所言有不可信之情形。

再者，基於以上說明，依現有事證，堪認張秀卿並未向被告購入骨灰罐，其之所以積極借款並交付現金410萬元予被告之原因，乃源自於被告對其訛稱可為其銷售靈骨塔塔位及牌位，需要繳納稅金始然，被告及辯護人前開所辯及辯護意旨，均不足憑採。

㈣按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，依其條文內容，以被害人因受他人詐術而將本人或第三人之財物交付即為已足，至於被害人整體之財產狀況有無變動當非所問，如行為人已具備為自己或第三人不法所有之意圖、實施詐術及被害人因行為人之詐術陷於錯誤而交付財物等要件，即構成詐欺取財罪，並不以取得不相當對價之財物為限，縱使行為人取得被害人之財物係採取交易方式，且其亦付出相當代價，倘被害人係因受其詐術欺瞞致陷於錯誤，始決意與其交易而交付財物，行為人因施用詐術而取得交易機會，進而進行交易而取得對方財物之行為，亦該當詐欺取財罪之構成要件。

查：⒈被告雖有交付前開託管憑證，然其亦非在銷售骨灰罐，而係透過提供託管憑證予張秀卿，掩蓋其對張秀卿佯稱要為張秀卿協助販賣靈骨塔位，並向其以稅金名義收取現金410萬元等詐術之實際，已如前述。

⒉證人張秀卿於原審審理時明白陳稱：我有70多個塔位，以前受推銷，要我一直買，一直買，也是一直被騙，陸陸續續塔位花了8、9百萬元，對方說如果賣出去可以賺多少多少，現在的詐騙都是這樣；

如果被告真的有骨灰罐，我不會買，因為我已經被騙很多錢了，我怎麼可能再投資這個，從頭到尾都是被告說要幫我賣掉，借錢也是為了要繳稅金等語（原審卷第246、279頁），益見張秀卿籌措資金以繳納被告所稱「稅金」之目的，即在於其所有塔位可否順利出售獲利，張秀卿既因無銷售管道而急於出售塔位、牌位以取回先前投資之款項，更不可能在無銷售管道之情形下，仍以每個骨灰罈價值約在16萬4000元（以25個骨灰罈計算）至15萬7692元（以26個骨灰罈計算）間之高單價，向被告購買骨灰罐出售牟利。

是被告既以上開詐術欺騙張秀卿，已對張秀卿交付前揭款項之意願造成影響，進而使張秀卿陷於錯誤而交付現金410萬元予被告，被告已該當詐欺取財之構成要件至明。

又揆諸前揭說明，縱或該託管憑證現實上、應然上可能具有一定價值，仍無礙於被告詐欺取財罪之成立。

二、綜上所述，被告所辯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，其犯行足堪認定，應依法論科。

參、法律之適用：

一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。至於原審公訴檢察官固陳稱：被告係與具體姓名、年籍不詳、綽號「小潘」「謝先生」之人犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪嫌云云。

惟本案檢察官起訴之「犯罪事實及所犯法條」僅認被告所犯為普通詐欺取財罪，並未記載被告為加重詐欺取財之犯行，且本案除張秀卿之單一指述外，並無證據證明另有綽號「小潘」「謝先生」之人與被告共同涉犯本案詐欺取財犯行，自不得僅據張秀卿之指訴，而為被告不利之認定，附此敘明。

二、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於上開時、地，向張秀卿詐得上開金錢後，又於同年7月15日，再次向張秀卿佯稱需再繳付保證金200萬元云云，張秀卿察覺有異並報警處理，始未受騙，因認被告此部分亦犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪（起訴書未記載法條）。

㈡刑事訴訟法第364條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。

故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者。

而犯罪是否已經起訴，應以起訴書記載之犯罪事實為準，並非以起訴書所引法條或罪名為依據。

本案檢察官起訴書犯罪事實欄記載：「嗣柳東銘於同年7月15日，再次向張秀卿佯稱需再繳付保證金200萬元乙節，張秀卿察覺有異並報警處理，始悉上情。」

等語（見起訴書第2頁第2至3行）。

依上述起訴書記載之犯罪事實，應已具體記載被告涉犯刑法第339條第2項、第1項之詐欺取財未遂罪之犯罪構成要件之基本事實，起訴書「證據並所犯法條」欄雖未援引上開罪名，仍屬無礙於此部分犯罪事實業經起訴之認定，先予敘明。

㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認。

㈣檢察官認被告有此詐欺取財未遂之犯行，無非僅係以告訴人張秀卿之指訴為其唯一論據。

然訊之被告堅詞否認有此部分詐欺取財未遂之犯行，本案檢察官所舉證據及指出證明之方法，至多僅能證明被告有上開詐取張秀卿410萬元之犯行，對於被告後段之詐欺取財未遂部分，除張秀卿之指訴外，即無其他補強證據可以證明，依上說明，尚難僅憑張秀卿之指訴，遽為被告不利之認定。

是以被告此部分被訴詐欺未遂罪部分，無法證明犯罪，本應為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與本院前開認定成立犯罪部分，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

肆、撤銷原審判決及量刑之理由：

一、原審認被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決對於已經起訴之詐欺取財未遂罪部分（即本判決不另為無罪諭知部分），未予審判，有已受請求之事項未予判決之違背法令；

另原審未及審酌被告於本院宣判前已給付張秀卿100萬元賠償，亦有未當。

被告上訴意旨否認犯行，執相同證據，漫事爭執，為無理由，然原審判決既有上開違失，自應由本院將原判決撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯年，卻不思以正途獲取財富，冀圖不勞而獲，佯以要為張秀卿販賣張秀卿所持有之靈骨塔位及牌位，惟須先給付交易前稅等話術，設詞詐騙張秀卿，詐得410萬元，實屬惡質；

被告犯後始終否認犯行，雖於本院言詞辯論終結後，再次陳請本院安排調解結果，達成賠償張秀卿100萬元之調解，然嗣後並未按期為任何一期之給付，且拒接張秀卿之電話，至本院宣示判決前，始給付張秀卿100萬元等情，有本院調解筆錄、本院公務電話查詢紀錄表及張秀卿陳報之刑事陳述意見狀可查（本院卷第237至243頁）；

兼衡被告於本院審理時自陳其為高中畢業之智識程度、目前從事鷹架、水電之臨時工、未婚且無子女、需扶養父母等家庭生活狀況（本院卷第192頁），暨其犯罪動機、目的、手段，張秀卿所受為數不少之損害、被告所取得之不法所得仍高達310萬元（原審對於被告獲得410萬元之犯罪所得僅判處有期徒刑1年4月，已屬從輕量刑），與被告之素行，與張秀卿、檢察官、被告、辯護人就本案科刑範圍所表示之意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、沒收部分：被告自張秀卿處所詐得之現金410萬元，為被告本案之犯罪所得，並未扣案，但已實際返還予張秀卿100萬元，剩餘310萬元，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、張秀卿向鄭棋灃借貸500萬元，實拿現金429萬元2,500元（預扣70萬元利息與7,500元公證費用）等情，已詳述於前，則鄭棋灃是否涉有重利罪嫌，宜由檢察官另行偵辦。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲
法 官 楊 文 廣
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁 淑 婷

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。