臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上易,948,20240111,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上易字第948號

上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 吳孟勳
選任辯護人 王翼升律師
林奕廷律師
上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度易字第837號中華民國112年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第19447號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於反覆實施從事經營電子遊戲場業務及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於民國111年1月17日某時許，向臺中市○○區○○路000號選物販賣機店之場主承租編號19號機臺（下稱本件機臺），自斯時起至111年1月25日上午6時為警查獲時止，未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，在本件機臺內擺放內含糖果1、2顆及具不確定性之隨機摸彩券1張之紅包（市價約新臺幣【下同】20元），設定保證取物金額為150元，供不特定之消費者投幣把玩。

玩法係由消費者投入10元硬幣至本件機臺內，利用機臺上搖桿上下左右移動，操控機臺內之取物爪行進方向，使取物爪移至消費者選定之紅包上方，按下機臺上的抓取鈕，取物爪即落下抓取紅包，待取物爪升起回到取物孔上方鬆開取物爪，紅包即掉落，不論有無成功抓取紅包或使紅包掉落至取物孔，消費者所投入之10元均歸甲○○所有，如抓取成功，則消費者可取得該紅包及內含糖果、摸彩券，並以摸彩券兌換本件機臺旁之脆麵、衛生紙、暖暖包、濕紙巾或飲料，另集滿5個紅包即可獲得玩戳戳樂1次之機會，由消費者自行於機臺上方之戳戳樂選定戳洞後，再依戳中之摸彩券，兌換價值200元內之公仔、洗衣球、雜物等獎品或「銘謝惠顧」，甲○○以此方式經營電子遊戲場業務，並與不特定人賭博財物。

嗣於111年1月25日上午6時許，為警在上址當場查獲，因認被告違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定論處之未經許可經營電子遊戲場業罪嫌及刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決可供參照）。

再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開未經許可經營電子遊戲場業及賭博等犯嫌，無非係以：被告於警詢及偵查中之供述、員警職務報告、現場照片19張、經濟部111年1月27日經商字第11102182110號函等為其主要論據。

四、訊據被告固坦認於上開時、地向場主承租本件機臺之事實，然堅決否認有何未經許可經營電子遊戲場業及賭博犯行，辯稱：我租的是選物販賣機，我沒有變更機臺裡的操作軟體，保證取物的金額是原本機臺就設定的；

本件機臺我一開始是擺放飲料、脆麵、衛生紙之類的物品，後來有客人向我反應，夾到飲料掉出來時破掉，所以我才在111年1月20日左右改用紅包袋，將可以兌換的商品名稱寫在紅包袋內的摸彩券上，兌換的商品我擺放在旁邊的架子上，讓客人可以直接拿取，我改用這種方式1、2天後就遭警方查獲，一經查獲即配合更改遊玩方式等語。

辯護人則為被告辯護稱：經濟部107年所頒布之選物販賣機評鑑標準並無溯及既往，無法套用在本件機臺即已經過評鑑的TOY STORY選物販賣機二代，因此無法認定本件機臺屬於電子遊戲機；

又選物販賣機是否為電子遊戲機，其判斷主要在結構上有無變更或有無違反對價取物原則，被告並沒有更改機臺軟體或更改機臺的檯面，本件機臺亦有設定150元保證取物機制，沒有違反對價取物原則；

被告擺設之產品雖然以紅包袋替代，實際上是使用紅包袋代表商品，並把商品放置於旁，消費者可以預見所夾取到的紅包袋可以換取特定商品，且是等價的商品，此與對價取物原則並無相違，不會算是有射倖性之賭博行為；

此外，被告僅為普通大學生，只有向場主租用本件機臺數日，實在難以苛責被告要知道相關行政函示，也無法認定被告主觀上有經營電子遊戲機及賭博之故意等語。

五、經查：㈠被告自111年1月17日某時許，向臺中市○○區○○路000號選物販賣機店之場主承租編號19號之本件機臺，並於同年月20日，在本件機臺內擺放內含糖果1、2顆及具不確定性之隨機摸彩券1張之紅包，設定保證取物金額為150元，供不特定之消費者投幣把玩。

玩法係由消費者投入10元硬幣至本件機臺內，利用機臺上搖桿上下左右移動，操控機臺內之取物爪行進方向，使取物爪移至消費者選定之紅包上方，按下機臺上的抓取鈕，取物爪即落下抓取紅包，待取物爪升起回到取物孔上方鬆開取物爪，紅包即掉落，不論有無成功抓取紅包或使紅包掉落至取物孔，消費者所投入之10元均歸被告所有，如抓取成功，則消費者可取得該紅包內之糖果、摸彩券，並以摸彩券上載明之商品名稱兌換本件機臺旁之脆麵、衛生紙、暖暖包、濕紙巾或飲料，另集滿5個紅包即可獲得玩戳戳樂1次之機會，由消費者自行於機臺上方之戳戳樂選定戳洞後，再依戳中之摸彩券，兌換價值200元內之公仔、洗衣球、雜物等獎品或「銘謝惠顧」等情，為被告所不爭執，並有員警職務報告、現場照片19張在卷可稽（見偵卷第9、27至45頁），是此部分事實，首堪認定。

㈡按電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲場業」，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；

所謂「電子遊戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；

未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，該條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。

又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，中央主管機關為執行評鑑分類，應成立評鑑委員會；

電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；

電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，該條例第6條第1項前段、第3項、第7條第1項、第2項亦規定甚明，是業者擺放之遊樂機具是否為電子遊戲場業管理條例第4條第1項規範之「電子遊戲機」，係由經濟部成立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，倘經評鑑為「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業；

反之，倘非屬電子遊戲機則無須取得「電子遊戲場業營業級別證」即可在一般場所擺放營業，自無違反該條例第15條之規定而應依該條例第22條科以刑責之理。

㈢電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋；

又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。

而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部於107年6月13日以經商字第10702412670號函示「夾娃娃機」之評鑑及查核相關事宜，其中二、「夾娃娃機」評鑑分類參考標準為：「（一）申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，……。

要求項目如下：1、具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790 元。

機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積以投入金額或次數』。

『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。

2、提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。

3、提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。

4、提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。

5、機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。

6、機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。

7、圖片介紹欄內載明『機具尺寸』。

8、提供之商品不得為菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品、活體生物或違禁物等商品。

9、提供之商品須符合商品標示及商品檢驗規定。

……（二）上述評鑑分類參考標準不溯及過去已經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機。」

，四、「過去已評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，倘經查獲未符合當時申請評鑑時說明書所載內容者，或商品性質不宜者，其是否為未經評鑑之電子遊戲機而涉有違反電子遊戲場業管理條例相關規定，仍須視具體個案事實予以審認」（見原審卷第47至49頁）。

從而，倘未經過評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，機臺符合具有「標示保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物原則時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機，反之，則依照上開函文第四點，依具體個案事實予以審認。

㈣證人即本件機臺之場主顏○○於原審審理時證稱：我在臺中市○○區○○路000號店內擺設飛絡力選物販賣機二代機臺，該機臺有經過經濟部評鑑，我去飛絡力買機臺時，有文件給我看，網路也查得到合格，我租給被告編號19號選物販賣機就是飛絡力選物販賣機二代等語（見原審卷第206、207頁），而飛絡力電子有限公司所申請選物販賣機二代（TOY STORY）經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議結果評鑑為非屬電子遊戲機，有第82會次評鑑通過電子遊戲機名錄、經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函存卷可參（見原審卷第97至99、103頁）。

由此可知，被告向證人顏○○所承租之本件機臺，於上開經濟部107年6月13日函示前，即已經評鑑為非屬電子遊戲機之娃娃機甚明。

又被告否認有變更本件機臺內部之操作軟體，核與證人顏○○於原審審理時證稱：出租時我有跟被告說不能擺放情趣用品及18禁的東西，也不行改造裡面的東西，被告的檯面跟機臺內部的結構、操作軟體及設定是沒有改造；

警察去之前我不知道在選物販賣機中沒有擺放明確的物品，有可能會違反相關規定，被告只是把內容物改成紅包袋，但他也不知道說那個東西是不行的等語（見原審卷第215、217至218頁）相符，本案亦無其他證據顯示被告有更動本件機臺之原始結構、操作流程或軟體設備之行為，堪認被告應僅有更換機臺內擺放之商品，而無實質更動本件機臺原本設定之結構及軟體，且被告主觀上亦不知悉選物販賣機中之商品不能擺放紅包袋。

㈤本案爭點在於本件機臺會否因被告將機臺內擺放之商品改成紅包袋替代，使本件機臺性質上變更為電子遊戲機？雖公訴意旨以經濟部111年1月27日經商字第11102182110號函（見偵卷第23至24頁）為依據，認本件機臺屬電子遊戲機及具有射倖性，然上開函文僅表示本件機臺無法據以認定為「選物販賣機」，因其遊戲方式無法預先得知夾取商品之內容及價值，屬不確定之操作結果，不符合選物販賣機之對價取物原則，與經濟部歷次評鑑會議通過之非屬電子遊戲機有別等語，並未明確表示認定本件機臺屬電子遊戲機。

參酌被告於警詢、原審及本院審理時供稱：因為客人反應原先擺放的飲料於夾取掉出後有破損，才改以夾取紅包袋之方式，讓客人自行從旁邊的櫃子拿取，並有張貼遊戲規則等語（見本院卷第109頁、原審卷第223頁、偵卷第13頁)，而本件機臺內擺放之商品固為紅包袋，然機臺玻璃櫥窗上張貼有遊戲規則，商品亦擺放在旁邊的櫃子等情，有現場照片存卷為憑(見偵卷第33、43、45頁)，是消費者於夾取前亦可透過本件機臺玻璃櫥窗所張貼之遊戲規則及櫃子擺放之商品，察看可夾取之商品內容及評估其價值，其內容及價值並非不確定，且無違對價取物原則，自不得逕謂其屬電子遊戲機。

㈥從而，本件機臺既具備「保證取物」功能，且物品價值與售價相當，縱消費者因技術或之前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖行為有別，另本件機臺並無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施，亦有現場照片在卷足憑(見偵卷第29至33頁)，且查無證據可證有IC板遭修改或操作模式更動之情，是本件機臺仍屬經經濟部遊戲機評鑑委員會評鑑為「非屬」電子遊戲機之選物販賣機無訛。

㈦承上所述，本件機臺屬選物販賣機，具備「保證取物」功能，係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品之選物販賣機，不具射倖性，則被告擺放機臺之行為，要與刑法第266條第1項之構成要件未合，無從逕以賭博罪相繩。

六、綜上所述，本件機臺既非屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項所規範之「電子遊戲機」，且依該機臺之設定及操作，並無射倖性可言，亦無法證明被告有非法經營電子遊戲場業及賭博之故意，是縱被告未領有電子遊戲場業營業級別證而經營本件機臺，亦難認有何違反電子遊戲場業管理條例及刑法第266條賭博罪之犯行。

原審認本案檢察官所提出之證據，尚不足就被告涉犯未經許可經營電子遊戲場業及賭博之犯行，達到確信其為真實之程度，無從形成被告有罪之確信，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知，核無不當。

七、對檢察官上訴之說明：㈠檢察官上訴意旨略以：被告甲○○坦承本件機臺為其承租，伊在機臺內擺設之紅包附有摸彩券1張，消費者夾取紅包前，不會知悉抓取之紅包內容物，且紅包袋（含糖果及摸彩獎品）價值約20元等。

衡情，非但與其機臺保證取物價格150元顯不相當，況本件機臺內擺放紅包袋供夾取，現場實地操作後夾出之紅包有1顆沙士糖及1張摸彩券，摸彩券可另兌換商品，機臺內部張貼夾5個紅包袋即可戳機臺上方之戳戳樂兌換獎品(如把玩者無連續投注4次，以達5個紅包袋量即無法繼續進行戳戳樂兌換奬品，顯然違背對價取物原則)，此遊戲方式無法預先得知夾取商品之內容及價值，屬不確定之操作結果，不符合選物販賣機之對價取物原則，與經濟部評鑑會議通過之非屬電子遊戲機有別（參經濟部111年1月27日經商字第11102182110號函）。

是以，系爭之選物販賣機台既經經濟部上開函示，認以其遊戲方式無法預先得知夾取商品內容及價值，屬不確定之操作結果，即不符合選物販賣機之對價取物原則，應屬射倖性之行為。

證人即上開機台之場主顏○○於審理時亦到庭證述...其場內眾多機台僅此一台遭查緝...，足證，同場眾多之機台均循規蹈矩，僅被告似為提高其營業額鋌而走險。

原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

㈡上開檢察官上訴意旨指摘各節，業據原審於其判決理由已詳為論斷說明，綜認本件檢察官起訴所指之證據資料及調查證據之結果，於訴訟上之證明，顯未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，原審因此為被告無罪之判決，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自無違誤，檢察官未再提出其他證明被告犯罪之積極證據，且上訴意旨各節，仍無法完全推翻原判決之立論基礎，故本件檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法368條，判決如主文。

本案經檢察官黃政揚提起公訴，檢察官王淑月提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 賴 妙 雲
法 官 紀 佳 良
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 朔 姿

中 華 民 國 113 年 1 月 11 日