臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上更一,39,20230912,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上更一字第39號

上 訴 人
即 被 告 魏鴻志



選任辯護人 林志忠律師
鄭家旻律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1669號中華民國111年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第17837號、第26760號），提起上訴，前經本院判決後，經最高法院就上訴人因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，且情節輕微，所處之刑部分撤銷發回審理，本院判決如下：

主 文

原判決關於意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪所處之刑部分撤銷。

魏鴻志因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，且情節輕微，處有期徒刑壹年拾月。

理 由

一、本案審判範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之 」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

㈡上訴人即被告魏鴻志（下稱被告）原不服第一審判決（下稱原判決）全部提起上訴，嗣經本院前審以111年度上訴字第2493號判決（下稱前審判決）撤銷原判決關於意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分，改論以修正後毒品危害防制條例第12條第3項之因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，且情節輕微，而處有期徒刑1年10月，至持有第二級毒品部分則駁回上訴。

嗣被告因不服前審判決關於毒品危害防制條例第12條第3項之罪所處之刑，而僅針對此部分提起第三審上訴（至持有第二級毒品罪部分經本院以上訴不合法而駁回），經最高法院認上訴有理由，而撤銷前審判決關於毒品危害防制條例第12條第3項之罪所處之刑，並發回本院審理，是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審判範圍僅就被告所犯毒品危害防制條例第12條第3項之罪所處之刑部分進行審理。

另參照最高法院112年度第1次刑事庭庭長、審判長會議紀錄，犯罪事實、證據取捨及論罪、沒收等部分均不再予以記載。

二、被告上訴意旨略以：被告從本案發生至今，一直坦承犯行，栽種大麻數量僅五株，數量非常少，栽種大麻，供自己施用目的是為了緩解治療自己長年難治胃部的疾病，並不是單純供娛樂、或另有供販賣之用，情節不是非常嚴重。

另被告配偶長年受憂鬱症所苦，曾經有自殺的紀錄，醫生叮嚀被告需要多加陪伴她，避免憾事再次發生，被告的母親有很多慢性病的狀況，每週仰賴被告陪同就醫，被告也是家中主要經濟來源，本案如果仍對被告量處法定刑最輕本刑有期徒刑1年，被告需要入監服刑的話，被告勢必無法再給予家庭相關支持，則其配偶、父母頓失所依，有情輕法重之憾，另參大法官解釋第790號理由書，可推知毒品危害防制條例第12條第3項，並不排斥刑法第59條之適用，請求依刑法第59條酌減被告之刑，並量處有期徒刑6月，讓被告得以易服社會勞動等語。

三、本院之判斷 ㈠查被告前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院判處應執行有期徒刑3年2月確定，入監執行後，於民國106年3月6日假釋付保護管束而出監，於107年1月27日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，然審酌本案與上開前案之罪質不同，難認被告確具有特別之惡性或對於有期徒刑之刑罰反應力薄弱，而有必須加重其最低本刑之正當必要性，倘以之作為加重最低本刑之事由，則不無過度侵害之虞。

從而，本院認依司法院釋字第775號解釋意旨，不依刑法第47條第1項規定加重被告所犯罪名之最低本刑。

㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

是本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

被告所栽種之大麻，植株數量非多，尚未臻至擴散流通之地步，情節固屬輕微，但其明知大麻為第二級毒品，竟為供己施用，無視國家禁令，使用照明設備、澆水器、計時器、抽風機等器具栽種，具有一定侵害法益之危險，且修正後之現行毒品危害防制條例第12條第3項已將相關法定刑大幅降低為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」如前，依其犯罪情狀，對照可判處之刑度，殊無在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情事，自無適用刑法第59條規定之餘地，被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，尚不足採。

㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告為本案犯行前有偽造文書、詐欺、違反毒品危害防制條例、強盜、妨害自由、重利、竊盜等前科紀錄，素行非佳，且於本案犯行時，尚且仍在前案施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第4293號為緩起訴處分之期間內，竟仍無視毒品之危害及國家禁令，明知大麻為國家嚴厲查緝之第二級毒品，為供己施用，而使用照明設備、澆水器、計時器、抽風機等器具栽種，對於社會造成潛在之危害，所為甚值非難；

惟念及被告犯後始終坦承犯行，所栽種之大麻數量尚屬非多，及其自陳之教育程度、職業、經濟狀況、家庭狀況、本人及家人之健康狀況等一切情狀（包含其自身及家人之診斷證明書，見原審卷第83至87、267、279至283頁、前審卷第135頁、本院卷第79至81頁、最高法院卷第35至37頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 12 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌
法 官 紀 佳 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 盧 威 在

中 華 民 國 112 年 9 月 12 日