臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上更一,59,20240117,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上更一字第59號
上 訴 人
即 被 告 廖羽萱
0000000000000000
0000000000000000
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1800號中華民國112年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字第14784、17502、20636、23177號），提起上訴，經本院以112年度上訴字第1082號刑事判決後，經最高法院就被告有罪部分發回更審（112年度台上字第3672號），本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○及蘇云威（業經本院判處罪刑確定）均知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命及硝西泮分別係屬毒品危害防制條例列管之第三級及第四級毒品，依法不得意圖營利而非法販售他人，竟意圖營利，由乙○○以使用之行動電話下載通訊軟體「微信」，以暱稱「愛奇藝」與不特定購毒者聯繫販毒事宜，並提供車牌號碼000-0000號自用小客車供蘇云威使用。

乙○○與不特定之購毒者聯繫販毒事宜後，即以通訊軟體Facetime通知蘇云威【下載之行動電話門號：0000000000號（遭臺中市政府警察局第五分局扣案），暱稱：「白白不理彩」】於指定之時間，駕駛上開車輛前往特定地點，將混有上開毒品成分之毒品咖啡包或愷他命販賣予不特定人；

蘇云威如需補貨（即取得上開毒品販賣予不特定人），即以上開通訊軟體聯繫乙○○，雙方約在臺中市○○區○○○街000號之「廣天宮財神廟」前方停車場，由乙○○將毒品交予蘇云威。

蘇云威完成販毒後，再以前述通訊軟體與乙○○聯繫見面之時間、地點，由蘇云威前往前述財神廟前方停車場，將販毒款項當面交予乙○○；

或由蘇云威前往附近之統一便利超商，將販毒款項以無卡存款之方式，存入乙○○提供之金融帳戶內，蘇云威以前述方式每販賣1包毒品咖啡包或愷他命可分別從中獲利新臺幣（下同）100元（毒品咖啡包）或300元（愷他命）。

乙○○與蘇云威即依上開模式，共同基於販賣混有第三級及第四級毒品之4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝西泮之毒品咖啡包暨第三級毒品愷他命之犯意聯絡，分別於如附表一所示之時間、地點及方式，由乙○○以前述通訊軟體暱稱「愛奇藝」與如附表一所示之購毒者聯繫販毒事宜後，由蘇云威於如附表一所示之時間、地點，獨自駕車以如附表一所示之方式及金額，販賣如附表一所示之毒品予如附表一所示之購毒者。

交易完成後，蘇云威再以前述方式將販毒款項交予乙○○。

嗣經警於110年4月22日晚上7時35分許，持檢察官開立之拘票，在臺中市○○區○○路0段000號處所拘提蘇云威到案。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報告及臺灣臺中地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本案判決下列所引用上訴人即被告乙○○（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告雖於本院更審程序未到庭，惟其已於原審表示同意作為證據（見原審卷第95至96頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

㈡本案判決以下引用之非供述證據，並無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理中均坦承不諱，核與同案被告蘇云威、證人趙福昇、林伯倫、林柏宏證述情節相符（見偵14784卷第301至305、257至260、315至317、334至337頁；

偵23177卷第593至595頁；

原審卷第269至277、342至348頁），復有衛生福利部草屯療養院110年2月26日草療鑑字第1100200123號鑑驗書、同院110年4月16日草療鑑字第1100400168號鑑驗書、蘇云威與被告微信影片譯文、通聯調閱查詢單、指認犯罪嫌疑人紀錄表-指認人即被告、被告110年4月1日00時43分日乘坐000-○○○重機車監視器翻拍照片、車號000-000車輛詳細資料報表、指認犯罪嫌疑人紀錄表-指認人蘇云威、蘇云威於110年4月8日21時44分許在臺中市○○區○○○街000號與被告取得毒品蒐證照片、蘇云威於110年4月10日駕駛○○○-0000自用小客車與藥腳林柏宏交易毒品蒐證翻拍照片、蘇云威於110年4月11日駕駛○○○-0000自用小客車與藥腳林伯倫交易毒品蒐證翻拍照片、臺中市政府警察局第二分局搜索筆錄及扣押物品目錄表-受執行人蘇云威、蘇云威持有門號0000000000手機通聯記錄表、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表、趙福昇與暱稱「愛奇藝」於110年4月8日於自用小客車車內對話譯文、臺中市政府警察局第二分局搜索筆錄及扣押物品目錄表-受執行人趙福昇、趙福昇於110年4月8日配合警方誘捕毒品上手，與暱稱「愛奇藝」於微信通訊軟體對話紀錄、蘇云威110年4月8日20時36分在臺中市○區○○街00號前販賣予趙福昇蒐證毒品照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表-指認人趙福昇、林伯宏微信通訊軟體對話紀錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表-指認人林柏宏、指認犯罪嫌疑人紀錄表-指認人林伯倫、衛生福利部草屯療養院110年4月20日草療鑑字第1100400169號鑑驗書、同院110年4月16日草療鑑字第1100400168號鑑驗書在卷可稽（見偵23177卷第57至61、85至97、99至101、103至105、107至166、177、179、181至185、189至205、233至237、241至256、275、295至299、303至310、311至316、317至323、325至328、331至335、355、361、411、415至419、423至425、426至432、435至438、457至459、461至469、501至505、565、575、583至584、585頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡綜上，本案事證明確，被告之上開犯行足可認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠被告就如附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品未遂罪；

就如附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品罪；

就如附表一編號3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

㈡被告與蘇云威就如附表一編號1、2、3所示之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定論以共同正犯。

㈢被告犯如附表一所示3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之減輕：⒈被告就如附表一編號1所示犯行，已著手於販賣前述毒品咖啡包犯行之實行而不遂，為未遂犯，衡其情節及所生危害較既遂者輕，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

被告於偵查、原審就如附表一所示3次犯行均自白犯罪，於是依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並就如附表一編號1所示之犯行遞減輕之。

⒊犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

被告於警詢中供出本案毒品之來源係同案被告游家綸，並指認同案被告游家綸（見他1135卷第124至125、127至130頁），嗣經查獲同案被告游家綸，並經檢察官起訴等情，有臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字第14784、17502、20636、23177號起訴書在卷可稽（見原審卷第9至20頁）。

被告就如附表一編號1、2之販賣毒咖啡包之犯行，供出毒品來源，且具有前後手及相當因果關係，故就被告此部分犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項規定再遞減或遞減其刑。

又被告就其如附表一編號3即110年4月11日販賣第三級毒品愷他命犯行，雖供出其毒品來源係同案被告游家綸，惟此部分並無確切證據足以證明同案被告游家綸確有於110年4月11日凌晨4時許販賣愷他命與被告，經原審判決無罪，上訴後經本院前審駁回檢察官之上訴，是被告有關如附表一編號3所示犯行，自無因其之供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情形，而無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑，故被告此部分上訴請求依上開規定減輕其刑，自難憑採。

㈤其他不予加重、減輕之附帶說明：⒈關於刑罰之加重，分為「總則」與「分則」加重二種。

其屬「總則」加重性質者，僅為處斷刑之範圍擴大，乃單純的刑之加重，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響；

其屬「分則」加重性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，其法定刑亦因此發生伸長之效果，已係獨立之罪刑規定。

毒品危害防制條例第9條第3項規定犯同條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1，此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪（最高法院112年度台上字第117號判決意旨參照）。

職是，原判決既已說明被告所犯前開之罪屬刑法分則之加重而變更其法定刑（亦即法定刑之加重），而非處斷刑加重，當毋庸再於論罪科刑欄就被告所犯罪數部分後，再重複贅述「均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，各加重其刑」、「先加後減之」等語，俾免混淆誤認為法定刑加重後，復再為處斷刑加重。

⒉刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院45年台上字第1165號、88年度台上字第6683號判決要旨參照）。

是刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，始得為之。

經查，被告意圖營利而販賣毒品，既有擴散毒品並使毒害氾濫之目的，其犯罪情節及所生危害尚非輕微，觀其犯罪之情狀，實難認另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般人同情之處；

且被告就如附表一編號1、2部分，經適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定減輕其刑（如附表一編號1部分另依刑法第25條第2項規定減輕其刑）、就如附表一編號3部分，經適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，依其犯罪情狀，並無量處法定最低刑度，猶嫌過重之情，在客觀上無何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同情，自均無適用刑法第59條之餘地。

四、駁回上訴之理由： ㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。

原審以被告本案犯罪事證明確，適用相關規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告知毒品施用戕害身心，可能造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安及國民健康，為世界各國極力查緝之犯罪類型，竟仍意圖營利而販賣毒咖啡包、愷他命，所為應予非難；

惟考量被告坦承犯行，足認尚有悔悟之心；

另兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行，及其自販賣之次數、對象、數量、犯罪所生損害，暨被告自述高中畢業之智識程度、從事行銷工作、月薪約3萬元，須扶養母親之家庭生活狀況（見原審卷第375頁），量處如附表二主文欄所示之刑；

並敘明被告所犯各次犯行，時空相近、犯罪之手法與態樣相同，侵害法益相同，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，於宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下為之，綜合上情，合併定其應執行有期徒刑4年6月；

復再說明被告就如附表一編號2、3收取之價金，扣除同案被告蘇云威之報酬後，分別為2500元、8300元，為被告之犯罪所得，均依刑法第38條之1第1項前段規定於各該罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款，予以綜合考量，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用量刑權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，難謂原判決之量刑有何不當，應予維持。

㈡被告就如附表一編號3所示犯行，上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，為無理由，有如前述外，另主張：被告前無任何犯罪紀錄，素行良好，其因一時財務窘迫，思慮未周而犯錯，然犯後誠心悔改，自始坦承犯行，並配合查緝毒品上手，態度甚佳，原判決就被告所犯各罪量刑過重，不符公平、比例及罪刑相當原則，請從輕量刑；

又原審對被告定應執行刑有期徒刑4年6月，尚嫌過重，未能深究刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限，請從輕定其應執行刑等語。

本院認為量刑及定應執行之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如於量刑時已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法、不當。

原審就被告是否有加重、減輕之事由，均詳予敘明，且在此處斷刑之基礎上於宣告刑審酌時敘明係以行為人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀而對被告量刑，再敘明對被告定應執行刑之裁量理由，顯見原審均已就被告在犯罪情節、參與件數、犯後態度及生活素行為綜合考量，並無濫用自由裁量之權限，亦未違反比例原則、公平原則。

從而，被告上訴為無理由，應予駁回。

五、被告於本院審理時經合法傳喚，有其之送達證書在卷可憑（見本院更一審卷第75至80、83頁），其無正當理由不到庭，於是不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371、368條，判決如主文。

本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官楊雅婷提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 蘇 品 樺
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 涂 村 宇

中 華 民 國 113 年 1 月 19 日


附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
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附表一：
編號 販賣對象 販賣時間 販賣地點 販賣毒品模式（含交易毒品次 數及價格） １ 趙福昇 110年4月8日晚上8時36分許 臺中市○區○○街00號前 趙福昇配合警方先以通訊軟體「微信」與使用暱稱「愛奇藝」之乙○○聯繫購毒事宜後，乙○○推由蘇云威於上開時間，獨自駕駛上開車輛前往前揭地點，以1200元之價格，販賣混有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包2包予趙福昇，而未遂。
２ 林柏宏 110年4月10日上午5時37分許 臺中市南屯區○○○○路000巷口 林柏宏先以通訊軟體「微信」與使用暱稱「愛奇藝」之乙○○聯繫購毒事宜後，乙○○再推由蘇云威於上開時間，獨自駕駛上開車輛前往前述地點，以3000元之價格，販賣混有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包6包予林柏宏（買5送1）。
３ 林伯倫 110年4月11日上午6時48分許 臺中市○里區○○○街000號（○○○○會館）投宿房間之車庫外 林伯倫先以通訊軟體「微信」與使用暱稱「愛奇藝」之乙○○聯繫購毒事宜後，乙○○再推由蘇云威於上開時間，獨自駕駛上開車輛前往前述地點，以8600元之價格販賣4公克之愷他命予林伯倫。
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附表二：
編號 犯罪事實 原判決主文 １ 犯罪事實一 （附表一編號1） 乙○○共同販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。
２ 犯罪事實一 （附表一編號2） 乙○○共同販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年肆月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
３ 犯罪事實一 （附表一編號3） 乙○○共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。