臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上更一,64,20240424,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上更一字第64號
上 訴 人
即 被 告 許志華
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選任辯護人 詹家杰律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1930號中華民國112年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第40305、21548號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、程序部分

一、本案審判範圍：本件檢察官起訴被告許志華涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪等罪嫌，經原審審理後，判處被告如原判決主文欄所示罪刑，嗣被告不服原判決提起上訴，檢察官並未提起上訴，而由本院以112年度上訴字第1112號判決（下稱本院前審判決）上訴駁回，被告不服本院前審判決提起上訴，復經最高法院以112年度台上字第4142號判決，撤銷本院前審判決就被告所犯關於販賣第一級毒品部分發回本院（包括想像競合犯販賣第二級毒品部分），其他上訴駁回確定，從而，本院審理範圍則為原判決販賣第一級毒品罪部分。

二、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

參諸該規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。

本案上訴人即被告許志華（下稱被告）不服原判決提起上訴，其於本院審判程序時明示僅就原判決科刑部分提起上訴，本院準備、審判程序筆錄可參（本院前審卷第90頁，本院卷第92、122頁)，依前述說明，本院僅就原判決關於販賣第一級毒品部分之量刑妥適與否進行審理，不及於原判決此部分所認定犯罪事實、罪名、沒收等部分。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審法院所認定之犯罪事實、罪名：

一、犯罪事實：許志華明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，未經許可，均不得擅自販賣或持有，竟意圖營利，與謝帛言（已於民國111年8月25日死亡）、潘美玲夫婦共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分別於如附表一所示之交易時間、交易地點，依如附表一所示之交易過程，以如附表一所示之交易價格，各販售如附表一所示之毒品予如附表一所示之購毒者。

嗣為警持原審法院核發之搜索票，於000年00月0日下午5時26分許，至許志華位於00市○區○○路0段00巷0號0樓之00之住處及車牌號碼00-0000號自小客車執行搜索，並當場扣得如原判決附表二所示之物，始悉上情。

二、原判決論處之罪名：附表一編號一部分，係共同犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（想像競合犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪）；

附表一編號二至五部分，係共同犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，共4罪。

參、刑之加重或減輕事由之論述：

一、毒品危害防制條例第17條第2項部分：被告就附表一所示販賣毒品犯行，於偵查、原審、本院前審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第202頁、原審卷第145頁、本院前審卷第90頁、本院卷第92頁），均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

二、毒品危害防制條例第17條第1項部分：被告雖於偵查中供出其毒品來源為「謝帛言」「潘美玲」「葉仁豪」「葉偉豪」等語，惟未依其供述而查獲毒品上游「謝帛言」「葉仁豪」「葉偉豪」，「潘美玲」則因在監未及調查、蒐證潘女相關犯罪事證乙節，此有臺灣臺中地方檢察署111年11月10日中檢永湯110偵40305字第1119125268號、111年12月13日中檢永湯110偵40305字第1119139041號函、112年5月5日中檢介湯110偵40305字第1129048336號函、臺中市政府警察局大雅分局111年11月15日中市警雅分偵字第1110050355號函、111年12月24日中市警雅分偵字第1110055772號函及檢附職務報告與附件、112年5月8日中市警雅分偵字第1120018193號函檢附職務報告在卷可佐（見原審卷第91至99、121、131、133頁、本院前審卷第73、77至79頁）。

經本院再函請檢、警就「潘美玲」部分調查，經警員詢問「潘美玲」啟動偵查程序後，仍未查獲「潘美玲」販賣毒品給被告之事證等情，有臺灣臺中地方檢察署113年1月30日中檢介祥112他10256字第1139012058號函、及臺中市政府警察局大雅分局113年1月11日中市警雅分偵字第1120053411號函與調查筆錄及113年2月16日中市警雅分偵字第1130004467號函與調查筆錄在卷可參（見本院卷第47至54、77至86頁）。

本件既未因被告之供述查獲毒品之來源，被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。

辯護人雖舉最高法院101年度台上字第2941號刑事判決意旨認所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之，主張檢、警已因被告之供出行為，啟動偵查犯罪程序，而有本條之適用。

惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，必須被告先供出毒品來源（諸如前手或共犯等相關資訊），使調查或偵查犯罪之公務員據以發動調查或偵查並進而查獲者，始足當之。

換言之，被告之「供出毒品來源」相關資訊，與犯罪調查或偵查機關之發動調查或偵查並進而查獲，二者必須具有因果關係，並非謂被告一經「自白」或「指認」毒品來源者而有助於查獲，即應獲上開減免之寬典（最高法院99年度台上字第2752號、99年度台上字第5090號刑事判決意旨參照）。

本案被告故供出其毒品來源，然檢、警發動調查並未進而查獲其等犯行，已如前述，辯護人此部分之主張，當無足採。

三、刑法第59條部分：刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）；

而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科3千萬元以下罰金」，雖經前揭減刑後，死刑減為無期徒刑，無期徒刑減輕為20年以下15年以上有期徒刑。

然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟被告所販賣毒品之數量，依其價錢估算，獲利非鉅，所交易之對象復僅有1人，與大量販售、散布毒品給不特定人之毒販相較，其犯罪之情節相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言顯較為輕微，對社會治安及國民健康之危害較小，倘仍遽處以前揭經法定應減刑後之刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯如附表一所示販賣第一級毒品之犯行，均予以酌量減輕其刑，並依刑法第70條之規定，遞減之。

肆、上訴駁回之說明：量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無根據明顯錯誤之事實予以量刑刑度，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯失出失入情形，即不得能任指其裁量不當。

而原判決之科刑，乃以卷內量刑調查資料，依刑法第57條各款所列情狀而為量刑之準據，就被告之量刑、定應執行刑詳為審酌並敘明理由（原判決第11頁第31行至第13頁第20行），所為量刑、定應執行未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，核無違法或不當。

又審之被告本案所犯之販賣第一級毒品犯行，法定刑為死刑或無期徒刑，原判決依上開偵審自白及刑法第59條規定遞減輕其刑，復依被告犯罪情狀，分別量處有期徒刑7年6月至7年8月不等之刑度，定應執行刑有期徒刑8年，核屬低度之量刑、定應執行刑，並無過重情事，是被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣
法 官 楊 陵 萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 三 軫

中 華 民 國 113 年 4 月 24 日

附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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附表一：（時間：民國；金額：新臺幣）
編號 購毒者 交易時間、地點、 交易過程、毒品種類及交易價格 主 文 一（即起訴書犯罪事實一、㈠） 尤日祥 110年9月22日上午9時許後、車王大飯店（臺中市○區○○○路0段00號） 許志華於民國110年9月22日上午9時許，以通訊軟體LINE（暱稱「威廉」），接聽尤日祥以通訊軟體LINE聯絡，洽購3000元之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。
尤日祥稍後前往左列地點外之涼亭與許志華見面，許志華交付第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1小包給尤日祥，並向其收取價款2000元，餘款1000元事後均已清償。
許志華共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
扣案如附表二編號二所示之物沒收。
（原判決主文） 二（即起訴書犯罪事實一、㈡） 尤日祥 000年0月00日下午3時許後、經典城市○區○○○市○區○○路0段00號） 許志華於000年0月00日下午3時許，以通訊軟體LINE（暱稱「威廉」），接聽尤日祥以通訊軟體LINE聯絡，洽購3000元之第一級毒品海洛因。
尤日祥稍後前往許志華居住之左列所示地點之中庭與許志華見面，許志華交付第一級毒品海洛因1小包給尤日祥，並向其收取價款1800元，餘款1200元事後均已清償。
許志華共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
扣案如附表二編號二所示之物沒收。
（原判決主文） 三（即起訴書犯罪事實一、㈢） 尤日祥 110年9月23日上午8時許後、經典城市○區○○○市○區○○路0段00號） 許志華於110年9月23日上午8時許，以通訊軟體LINE（暱稱「威廉」），接聽尤日祥以通訊軟體LINE聯絡，洽購2000元之第一級毒品海洛因。
尤日祥稍後前往許志華居住之左列所示地點之中庭與許志華見面，許志華交付第一級毒品海洛因1小包給尤日祥，並向其收取價款1300元，餘款700元事後均已清償。
許志華共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。
扣案如附表二編號二所示之物沒收。
（原判決主文） 四（即起訴書犯罪事實一、㈣） 尤日祥 000年0月00日下午6時許後、經典城市○區○○○市○區○○路0段00號） 許志華於000年0月00日下午6時許，以通訊軟體LINE（暱稱「威廉」），接聽尤日祥以通訊軟體LINE聯絡，洽購1000元之第一級毒品海洛因。
尤日祥稍後前往許志華居住之左列所示地點之中庭與許志華見面，許志華交付第一級毒品海洛因1小包給尤日祥，並向其收取價款700元，餘款300元事後均已清償。
許志華共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
扣案如附表二編號二所示之物沒收。
（原判決主文） 五（即起訴書犯罪事實一、㈤） 尤日祥 110年9月25日上午8時許後、經典城市○區○○○市○區○○路0段00號） 許志華於110年9月25日上午8時許，以通訊軟體LINE（暱稱「威廉」），接聽尤日祥以通訊軟體LINE聯絡，洽購3000元之第一級毒品海洛因。
尤日祥稍後前往許志華居住之左列所示地點之中庭與許志華見面，許志華交付第一級毒品海洛因1小包給尤日祥，惟尤日祥僅提供許志華1支手錶作為抵押，餘款3000元事後均已清償。
許志華共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
扣案如附表二編號一所示之物，沒收銷燬之；
如編號二所示之物沒收。
（原判決主文）