臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,1005,20240124,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1005號
112年度上訴字第1021號

上 訴 人
即 被 告 黃永奇
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選任辯護人 黃逸仁律師
陳苡瑄律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第748、996號中華民國111年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第9202號；
追加起訴案號：110年度偵字第13228號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃永奇明知已貫通之金屬槍管為槍枝主要組成零件，與可發射子彈具殺傷力之非制式手槍、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，不得無故持有，竟分別實行下列犯行：㈠基於持有槍枝主要組成零件之犯意，於民國108年4、5月間某日，在彰化縣員林市新生路某處，以不詳方式向不詳成年人取得附表編號3所示槍管後，即非法持有之。

㈡基於持有具殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，於110年8月1日晚間至翌(2)日凌晨期間某時許，在不詳地點，以不詳方式向不詳成年人同時取得附表編號4所示具殺傷力之非制式手槍1枝及編號1-1、1-2、1-3所示具殺傷力子彈共9顆後，即非法持有之。

嗣經員警於110年8月3日21時40分許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，前往彰化縣○○市○○路00號執行搜索，當場扣得如附表編號1-1、1-2、1-3、3、4、7所示物品，而查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後提起公訴及追加起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，檢察官、上訴人即被告黃永奇（以下稱被告）及辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告對非法持有如附表編號1-1、1-2、1-3、3、4所示非制式子彈、槍管、非制式手槍等情均坦認不諱，但辯稱：上開物品均是陳智凱在110年8月1日晚間至翌日凌晨期間某時許，在彰化縣花壇鄉彰員路與台74線快速道路交岔路口之萊爾富便利商店一併交付其代為除鏽保養，並非於不同時間，向不同之人分別取得而持有等語。

二、經查：㈠上開犯罪事實，業經被告於偵查及原審審理時均坦承不諱，並有臺灣彰化地方法院110年度聲搜字第505號搜索票、行政院海洋委員會海巡署偵防分署彰化查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索過程及扣押物照片、內政部警政署刑事警察局110年8月25日刑鑑字第1100088035號鑑定書、110年10月5日刑鑑字第1108000572號鑑定書、111年2月15日刑鑑字第1110005223號函及内政部110年10月22日內授警字第1100872746號函在卷可稽，暨如附表編號1-1、1-2、1-3、3、4所示之物扣案可佐，而可認定。

㈡被告雖辯稱扣案非制式槍枝、子彈均係綽號「阿海」之陳智凱所交付等語，然查：1.被告因涉犯槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件，經臺灣彰化地方法院核發110年度聲搜字第505號搜索票，搜索範圍為臺中市○○區○○街000巷00號「戀愛逢甲精品旅店239號房」、彰化縣○○市○○路00號等處，應扣押物則為毒品、槍械及彈藥等可為證據或沒收之物。

嗣員警先於「戀愛逢甲精品旅店」查獲被告持有毒品，再於彰化縣○○市○○路00號扣得非制式子彈、槍管、非制式手槍。

且被告於查獲之初即向員警指述查扣之槍彈均係陳智凱所交付，員警乃依被告指稱「阿海」所駕駛車輛之特徵，循線調閱監視器影像畫面等資料，鎖定陳智凱為嫌疑人而移送檢察官偵查等情，固經證人洪昭舜於本院審理時證述明確(見本院上訴字第1005號卷第221頁以下)，並有臺灣彰化地方法院110年度聲搜字第505號搜索票、偵辦「阿海」槍砲案之偵查報告在卷可稽(見警卷第47至49頁，原審訴字第748號卷第121至129頁）。

然證人廖欽韜於偵查中經檢察官傳喚到庭後拒絕證言，檢察官即以：除被告單方指述外，並無其他補強證據足認本案之槍彈來源確實為陳智凱，應認陳智凱犯罪嫌疑不足等語為由，對陳智凱為不起訴處分確定，此經本院調閱臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第14436號偵查卷宗查明無誤，並有不起訴處分書在卷為憑（見原審訴字第748號卷第105至106頁），則從上開案件偵查歷程及結果以觀，已無從審認被告指述之槍彈上游確與事實相符。

2.被告於原審審判程序時，仍堅稱前揭槍彈係陳智凱所交付，並聲請傳訊證人廖欽韜欲證明上情，而證人廖欽韜於審判程序時，則到庭證稱：當天我接到被告電話，他說要我在萊爾富等他，沒跟我說要做什麼，我抵達該超商後，看到被告在玩手機，我們在等不認識的人，該人駕車抵達後便將後車廂打開，拿出一個正方形的LV包包交給被告，被告再把包包拿給我（後改稱：也不是交給被告，是順手就到我手上了），這是我第一次看到那個人，我聽到被告稱呼他為「阿海」，我當時不知道包包裡是何物，我就和被告分別開車返回我位於三義路的住處，到家後我因為出於好奇，就把包包打開來看，發現裡面是槍，我就退開了，緊接著沒多久被告就回來了，後面的事情我就不清楚了，我只記得看到被告有拉滑套的動作，但我並沒有向被告提到包包裡有槍的事情等語（見原審訴字第748號卷第407至423頁）。

惟依證人廖欽韜證詞內容，仍無從認定「阿海」所交付之槍枝是否具有殺傷力，又是否即是本案如附表編號4所示扣案之非制式手槍。

況其證述與被告於另案偵查中以證人身分證稱：「阿海」所交付裝有槍彈之包包係其自行開車攜帶返回彰化縣○○市○○路00號，亦是其本人親自開啟包包取出槍彈等語（見原審訴字第748號卷第135頁），亦有未盡吻合之處，顯無從補強被告所述自陳智凱處收受本案槍彈之情為真。

嗣被告於本院審理時雖又稱扣案手機內有其與陳智凱聯繫收受本案槍彈之訊息，惟於最後審判期日又改稱手機已無法開啟，捨棄此部分證據調查之聲請等語（見本院上訴字第1005號卷第285頁)。

基上，依卷附相關證據資料，無法認定扣案槍彈來源即是陳智凱，被告此部份辯詞，難認真實可採；

而僅可認係來自如事實欄一㈡所示不詳成年人。

㈢被告於本院雖辯稱：附表編號3所示之槍管係陳智凱在110年8月1日晚間至日凌晨期間某時許，連同扣案槍彈一併交由其除鏽保養，並非於108年間向第三人取得等語。

惟查：被告就扣案槍管之來源於偵查中供稱：「（問：之前跟起訴槍枝一起被扣案的槍管經鑑定屬槍枝主要組成零件，該把槍管的來源為何？持有時間？）是很早以前我就丟在那裡，跟起訴的槍枝取得來源不同」、「取得時間是2年前的4、5月間，在員林市新生路的朋友租屋處，是我朋友交給我的」、「我朋友後來於2年前的6、7月過世了」（見偵字第13228號卷第143至144頁）；

原審準備程序中供述：係在108年3、4月間取得槍管，來源則是已死亡之「吳哲明」等語（見原審訴字第996號卷131頁）。

且參以被告為具有相當智識程度之成年人，更曾於82至99年間擔任警員職務，此為其所是認，並有彰化縣警察局111年5月25日函存卷可參（見原審訴字第748號卷第189、434頁），對於槍砲彈藥刀械管制條例相關實務運作、成罪要件等，當知之甚詳，則其於偵查及原審準備程序接受訊問時，應無可能明知扣案全部違禁物均係在搜索前1、2日同時取得，卻故意將持有槍管之始點往前挪移2年，無端使自身持有違禁物罪責因持有時間延長而加重之理。

是被告上開辯詞，亦難採信。

至於係自何人處取得，依罪疑唯輕，則僅可認係自如事實欄一㈠所示不詳成年人處所取得，併此敘明。

參、論罪之說明：

一、按所謂「持有」，係指為自己占有槍砲、子彈，置於自己實力支配下之意；

所謂「寄藏」，係指受寄他人之槍砲、子彈，為之隱藏而言。

寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。

查被告就取得附表編號3所示槍管部分，已如上述，且其亦稱該人並無委託其幫忙藏放之意思等語（見原審訴字第996號卷第131頁，本院上訴字第1005號卷第291頁），足認其並無受該不詳之人委託代為保管之情；

附表編號1-1、1-2、1-3、4之槍彈部分，依卷內證據資料亦無從認定係陳智凱交付被告代為除鏽保養，已如前述。

則被告就本案搶管、槍枝及子彈，既非分別自該不詳之人、陳智凱處受託寄藏而取得，自非屬寄藏行為，應認其係為自己而占有管領本案槍枝、子彈及槍管。

是核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項非法持有槍枝主要組成零件罪；

犯罪事實欄一㈡所為，則犯同條例第7條第4項非法持有非制式手槍罪、第12條第4項持有子彈罪。

起訴及追加起訴要旨認被告之行為態樣均係「寄藏」，容有未洽，惟「持有」與「寄藏」之基礎社會事實同一，並規定在同一法條，僅其行為態樣有所不同，自無庸變更起訴法條，附予敘明。

二、被告就犯罪事實一㈡部分，係以一持有行為同時觸犯非法持有非制式手槍罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以非法持有非制式手槍罪處斷。

所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。

肆、上訴駁回部分：

一、原審認被告犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第13條第4項規定，審酌被告曾擔任職司社會治安之警職，且於本件案發前之109年12月22日，甫因持有子彈犯行遭查獲，竟漠視國家槍彈管制禁令，非法持有本案槍管、槍枝及子彈，對於他人生命、身體及社會治安造成潛在危險與不安；

而其犯後於偵審程序時，對於持有上開違禁物之客觀事實始終坦承犯行，然於原審言詞辯論終結前，方改稱犯罪事實欄一㈠、㈡之違禁物係同時向陳智凱取得，試圖淡化自身長期、分別持有違禁物之惡性，此犯後態度於量刑時，自應與始終坦承先後分別持有者有所區隔；

再參以被告持有槍管之期間長達2年餘，持有其餘槍彈期間則尚屬短暫，惟子彈數量共9顆，對於法益侵害程度並非極輕；

兼衡其自陳專科畢業，離婚，有2名成年子女，家庭成員尚有母親，另案入監前曾擔任遊戲幣幣商，月薪約新臺幣3、4萬元等家庭經濟生活狀況等一切情狀，就非法持有槍枝主要組成零件罪，判處有期徒刑1年，併科罰金2萬元，非法持有非制式手槍罪，判處有期徒刑6年，併科罰金7萬元，並就罰金部分，均諭知易服勞役之折算標準。

再審酌被告所犯前開2罪之行為態樣相同等情，定應執行有期徒刑6年6月，併科罰金8萬元，暨諭知罰金如易服勞役之折算標準。

復說明：扣案如附表編號3、4所示槍管、非制式手槍各1枝，為違禁物，不問屬於犯人與否，俱應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；

編號7所示之物，為被告所有，供其非法持有前開槍彈所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；

至編號1-1、1-2、1-3所示非制式子彈，均因實施試射裂解而喪失子彈功能，已非屬違禁物，無庸宣告沒收。

經核原審判決認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。

二、被告上訴意旨略以：扣案之槍管、槍枝及子彈均是陳智凱委託被告代為除鏽保養而交付，應論以一罪，並依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑，原審判決就此部份之論罪科刑即有違誤。

又縱認本件並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用，但被告確有主動供出槍彈來源並提供具體資料供偵查機關調查，對本案犯行亦深感後悔，犯度態度確屬良好，原審判決所處刑度，實屬過重等語。

然查：被告取得附表編號3之槍管時間係在108年4、5月間，嗣又於110年8月1日晚間至翌日凌晨取得編號1-1、1-2、1-3、4之槍枝、子彈，不僅時間將隔2年之久，且來源亦不相同，顯係基於各別犯意而為之，而應予分論併罰。

又被告雖自始指證本案槍彈來源為陳智凱，然經檢察官偵查後，以不能證明陳智凱確為此部分槍彈來源而為不起訴處分確定，嗣證人廖欽韜於原審審理中之證詞，亦無從佐證被告之指述為真實，被告並於本院審理時坦認無法再提出與陳智凱相關聯繫交付槍枝除鏽保養之對話紀錄等語，均經析述如前。

則本件既未因被告之供述，因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免其刑之適用。

另原審於量刑時已詳就刑法第57條各款所列情形予以審酌說明，包括上訴意旨所稱犯後態度，客觀上並無明顯濫用自由裁定權限或失之過重之情形，難認量刑有何過重之違誤。

從而，被告持前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官賴政安提起公訴及追加起訴，檢察官蕭有宏到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 許 冰 芬
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 林 德 芬

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日

附表：
編號 扣案物名稱 數量 備註暨鑑定結果 1-1 非制式子彈 叁顆 認均係非制式子彈，由口徑9×19mm制式彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射均可擊發，認具殺傷力 1-2 非制式子彈 壹顆 認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，經試射可擊發，認具殺傷力 1-3 非制式子彈 伍顆 認均係非制式子彈，由口徑9×19mm制式彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射均可擊發，認具殺傷力 1-4 非制式子彈 壹顆 認係非制式子彈，由口徑9×19mm制式彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力 2 大麻 壹包 3 槍管 壹枝 認係已貫通之金屬槍管，可供組成具殺傷力槍枝使用，認屬公告之槍砲主要組成零件 4 非制式手槍 壹枝 外觀有「MODEL GUN 915」字樣，槍枝管制編號為0000000000號，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力 5 黑色塑膠盒 壹只 查獲時係用以裝放編號2物品之用 6 模擬槍 壹枝 含彈匣壹個及外掛套件壹組，槍枝管制編號為0000000000號，為「手槍」外型，具有槍身、滑套及槍管構造，其滑套及槍管主要部分為金屬材質，具類似真槍之火藥式擊發機構裝置，符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第1項公告查禁之模擬槍構成要件，認屬公告查禁之模擬槍（詳乙案偵卷第67至69頁臺中市政府警察局110年9月8日中市警保字第1100065435號函） 7 ＬＶ包包 壹只