臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,1110,20230720,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1110號
上 訴 人
即 被 告 劉伊昀


選任辯護人 林立律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1906號中華民國112年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第10612、29351號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、本院審判範圍之說明：

一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

又按於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322號判決意旨參照）。

二、本案係被告乙○○於法定期間內上訴，檢察官則未於法定期間內上訴，觀諸被告刑事上訴聲明狀、刑事上訴理由狀並未聲明為一部上訴（見本院卷第13、21至24頁），嗣被告於本院審理時明示僅就量刑部分提起上訴（見本院卷第166頁），並以書狀撤回量刑以外其餘部分之上訴，有撤回部分上訴聲明書在卷可稽（見本院卷第173頁），揆諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法或不當進行審理，至於原判決就科刑以外之犯罪事實、罪名及沒收部分之認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且已經被告撤回上訴而不在上訴範圍之列，即非本院所得論究。

從而，本院自應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，據以衡量被告針對「刑」部分不服之上訴理由是否可採，合先敘明。

貳、本院之判斷：

一、刑之加重、減輕：㈠民國109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項規定：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

本條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。

且此規定係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態。

本件被告所販賣之毒飲料包含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮2種第三級毒品成分，乃於同一包裝內摻雜調合2種以上之毒品，而無從區分，自屬毒品危害防制條例增定第9條第3項所稱之混合2種以上毒品之犯罪類型。

被告所犯如原判決附表一編號1至5所示之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

㈡被告於偵查、原審及本院審理時均自白本案各次販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

㈢至被告及辯護人雖以被告為本案行為時剛滿18歲，社會經驗不足，因父親入監服刑，被告需照顧扶養祖父母、胞弟，致使被告肩負家庭經濟重擔，需錢孔急，始會於當時男友即同案被告莊博安（下逕稱其名）遊說下，出於協助莊博安賺錢之單純動機、目的為本案犯行，參與程度非重，販賣所得亦係由莊博安處置，被告惡性並非重大，復坦承犯行，而請求就被告犯行依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。

惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

且如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。

又該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。

查，本案被告所犯之毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，又經分別依毒品危害防制條例第9條第3項、第17條第2項之規定，先加重後減輕，調整其處斷刑後，最輕可判處之刑為有期徒刑3年7月；

衡以，毒品對國民健康及社會治安危害至深且鉅，販賣毒品加速毒品擴散，參以，近年來毒品犯罪查緝之數據，首次施用毒品之年齡有逐漸降低之趨勢，而毒品咖啡包即為近年來快速崛起之新興毒品，有日益氾濫之趨勢，並以青少年為濫用大宗，且販毒者常以別出心裁或易使人降低戒心之外包裝掩飾毒品，以吸引青少年注意，誘發好奇心，及降低防備，進而吸食，戕害青少年及國民健康至鉅，間接侵蝕國本。

又施用毒品者常因成癮不可自拔，而花費鉅資購買毒品導致傾家蕩產，甚至鋌而走險犯下各種財產或暴力犯罪，衍生諸多家庭與社會問題，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難。

被告因貪圖不法利益，共同販賣毒品，且被告所販賣之毒品乃混合2種以上之第三級毒品，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，是被告所為不唯戕害購毒者之身心健康，且助長毒品流通，危害社會治安，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，亦不符我國禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。

故本院綜合被告全部犯罪情狀以觀，縱被告係因負擔家庭經濟重擔之動機、目的而犯案，復非主謀或取得最大利益分配者，認本件犯行在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情形，自難依刑法第59條之規定減輕其刑。

被告辯護人請求依刑法第59條之規定酌減其刑，殊屬無據，難以憑採。

㈣原判決已載敘本案被告本件犯行均符合毒品危害防制條例第9條第3項、第17條第2項之規定，並分別依上開規定先加重後減輕其刑之理由，復說明不符合刑法第59條之規定，經核此部分刑之加重、減輕事由之論斷並無違誤。

故被告上訴猶執陳詞，謂其犯罪情節，尚有情堪憫恕之處，請求適用刑法第59條為減刑等語，尚無足採。

二、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或過輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，為圖營利，竟與莊博安共同販賣混合2種第三級毒品之毒飲料包，助長毒品之流通與氾濫，已嚴重危害社會秩序，惟本案主要分裝販賣毒品及利得者為莊博安，被告犯罪參與情節較輕，並考量被告自承之教育程度及生活狀況，及被告尚能坦承犯行之態度等一切情狀，各量處有期徒刑3年8月（共5罪），已詳述其科刑所憑之依據，並已具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為量定。

且本案被告所犯上開5罪經分別依毒品危害防制條例第9條第3項、第17條第2項之規定，先加重後減輕，調整其處斷刑後，最輕可判處之刑為有期徒刑3年7月，而原判決量處被告各有期徒刑3年8月，僅於最輕可判處之刑酌加1月有期徒刑，皆屬低度量刑，顯見原審已給予相當大之寬減。

另原判決考量被告所犯各罪為同類型犯罪、犯罪期間前後約1個多月，依被告反映出之人格特性、犯罪情節、侵害法益，及責任非難程度等節，依限制加重原則之意旨，酌定應執行有期徒刑4年2月，顯然已考量被告所犯數罪各罪彼此間之關聯性（即各罪之犯罪時間、犯罪類型、侵害之法益種類等），基於刑罰目的性及刑事政策之取向等因素，為充分而不過度之綜合非難評價，經核符合法律授與裁量權之目的，所定應執行刑亦無過苛過重之情事，自無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），核屬法院裁量職權之適法行使。

從而，原判決量定之刑及所定之應執行刑客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦無輕重失衡或偏執一端情形，無違比例原則、平等原則，與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法或不當情形，應予維持。

故被告上訴以原審量刑及所定之應執行刑過苛，指摘原判決不當，請求再從輕量刑，為無理由，應予駁回。

三、至被告於原審雖請求為緩刑之宣告等語（見原審卷第181頁），惟被告本案犯行既經原審量處逾有期徒刑2年之刑度，本院認應予維持，而駁回被告之上訴，尚與刑法第74條第1項緩刑之要件未合，自無從宣告緩刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張良旭提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 林 源 森
法 官 陳 鈴 香
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 羅 羽 涵

中 華 民 國 112 年 7 月 20 日