臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,1123,20230927,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1123號
上 訴 人
即 被 告 潘菲玲




選任辯護人 吳冠邑律師
黃靖閔律師
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院110年度訴字第286號，中華民國112年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第2325號）之「刑」部分，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

潘菲玲緩刑貳年。

理 由 一、本院審判範圍之說明：㈠按刑事訴訟法第348條於民國（下同）110年6月16日修正公布、同年月00日生效施行，規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

。

又修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

㈡本案僅被告提起上訴，且被告上訴理由書表示認罪，請求移付調解，從輕量刑並為緩刑宣告（本院卷第9頁），於準備及審理程序中，均明確表示僅針對量刑上訴，不爭執犯罪事實（本院卷第44、182頁）。

依前述說明，本院僅就原判決所宣告之「刑（宣告刑、緩刑）」部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（事實、罪名），則均已確定而不在被告上訴及本院審理之範圍，先予指明。

二、被告上訴要旨:我要認罪，希望和解，這土地是我爸爸交給我管理的，原本是租給別人種香蕉，後來因為租戶沒有繳租金就收回來，草長的很長，香蕉是租戶挖掉的，我們去的時候只是稍微整平，我的土地上放貨櫃屋，貨櫃旁種一些草。

我錯的地方是沒有去測量，我是去整理讓我爸爸可以去休息，想說沒有經營，就種樹保護那塊地，讓土地健康。

我想說有雨水沖刷地勢下陷危險，才做擋土牆，想說用自己能力做水土保持，沒有想到是在別人的地上。

得知擋土牆越界消息就拆了，我們就主動去林務處詢問如何改進。

我非常願意協商和解（準備程序筆錄）。

一審判太重。

我之前沒有經驗，我非常有心與林務局協調，已經簽訂調解筆錄，希望給我自新的機會（審理筆錄）。

三、辯護意旨:㈠辯護人黃靖閔律師為被告辯護稱:被告她說想要認罪是因為官司打的很累，也想要把林務局要求的樹種起來，現場國有地其實沒有遭到任何破壞，擋土牆已經拆了，剩下鐵柵門其實可以移到被告的土地上（準備程序）。

被告坦承面對犯罪事實，也與林務局達成和解，金錢賠償及種樹部分都已經完全履行，請從輕量刑並給予免刑或緩刑宣告。

被告佔用土地面積只有0.0420公頃，面積極小，在行政機關告知本件有佔用後，被告與家人馬上將佔用情形恢復原狀，本件確實沒有造成水土流失，犯罪事實相當輕微有可憫恕之情，被告就是延續他父親之前種植的軌跡，因為沒有再次鑑界，不慎超出土地範圍越界，請給予被告免刑宣告，若認無法免刑宣告，也請審酌一審的時候被告否認犯罪，二審坦然面對，也與林務局達成調解並依據要求種樹種全部履行完畢，鈞院現場履勘現場確實是完好的情形，原審判4個月太重，被告沒有犯罪前科，犯後態度良好，請求從輕量刑，請給予緩刑的寬典（審理程序筆錄）。

㈡辯護人吳冠邑律師為被告辯護稱: 被告犯罪情節相當輕微，一時不慎致罹刑典，且與告訴人達成和解，請給被告免刑或是緩刑宣告，從輕量刑（審理程序筆錄）。

四、原審認定之適用法條為水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用、開發、使用致水土流失未遂罪。

原本既遂犯之刑度為「處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。

但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。」

，因被告屬於未遂犯，依據刑法第66條第1項前段、第67條減刑後，法定刑度最低可減為「3個月以上、2年6個月以下有期徒刑」，也可以稍減一個月，量處「5月以上、4年11月以下有期徒刑」。

五、水土保持法第32條第1項就設有「其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。」

之減刑條文。

但原審認定被告占用國有地面積420平方公尺，設置鐵柵欄與擋土牆，並非輕微，故不予以適用上述酌減條文，論述已臻詳盡，此點可以維持。

六、量刑部分: ㈠原審敘述量刑因素「審酌被告未有犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行良好；

其未經主管機關同意即在公有山坡地擅自占用、開發及使用，不僅可能破壞地貌，且有導致發生水土流失之危險，且未尊重國家對於財產權之支配；

其犯後否認犯行，惟其已將本案土地回復原狀之犯後態度，此有行政院農業委員會林務局南投林區管理處110年7月30日投政字第0000000000號函可佐；

被告占用本案土地面積僅420平方公尺，及其雖在本案土地設置鐵柵門但未上鎖，並讓台電工作人員通行進行電塔維修；

兼其於本院時自述大學畢業之智識程度、小康之經濟狀況及家中有配偶及小孩之家庭狀況等一切情狀」，量處「有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」

，在上述水土流失未遂罪之刑度之中，屬於低度量刑，僅比最低刑度3個月再多一個月而已，因被告於原審中未認罪，不宜量處最低刑度或免除其刑。

㈡被告的土地在山坡高處，居高臨下俯瞰整個埔里鎮的夜景，是很有價值的休閒農地，且整地蓋房子是重要大事，被告在自己土地上放了幾個貨櫃屋，作為休閒養生之用，還加裝了鐵柵門，投資這麼多錢，不可能隨便蓋，也不可能不研究一下地形地貌。

而依據地籍圖顯示，被告的1150地號土地形狀是類似酒瓶形狀，入口小，但是裡面腹地深（本院卷第65頁地籍圖）。

但是依據拆除擋土牆前後的照片顯示，被告整體利用範圍類似長條型，入口與裡面腹地幾乎是同寬度。

被告設置的入口及鐵柵欄，其實是落在隔壁國有地上，利用隔壁國有地進出，又因為隔壁國有地地勢比較低，而貨櫃屋所在地勢比較高，為鞏固貨櫃屋地基才設置擋土牆。

被告與隔壁國有地之間，雖然沒有明顯的地形地貌可以一眼判斷，但是被告土地呈酒瓶狀，入口小，與實際現場長條形使用範圍（入口與腹地同寬），一看就知道不太相符。

原審認定被告基於違反水土保持法不確定故意，被告也不上訴事實而確定。

被告雖然沒有在隔壁國有地大規模興建工程，但被告興建的小工程（設置鐵柵欄入口、解決高低落差之擋土牆）卻落入到鄰地範圍內。

被告占用情節並非很輕微。

被告縱然上訴後改採認罪答辯，並且與管理機關南投區林管處達成調解，少許現金賠償並在國有地上植樹，犯後態度確實已經改善，量刑因素有些許利於被告的變化，但是從109年9月經南投縣政府通知被告越界，到110年間被警方移送，再到本院112年間審理，經將近3年才達成調解並認罪，被告犯後態度也不能稱為良好，故原審量處之有期徒刑4月，本院認為仍屬相當，並無過輕過重之處。

㈢被告上訴主張原審量刑過重，但原審量處有期徒刑4月，已經從被告的主觀認識、占用範圍、一審中已經拆除擋土牆、犯後態度等多方面論述，並無過輕過重之處。

本院審酌上情，認為原審所宣判有期徒刑4月，應可維持。

被告上訴請求再減低其刑，為無理由，應予駁回。

㈣本院考量，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚佳，被告經營自己的休閒農地，有正當生活工作與正常家庭，被告是基於不確定故意占用隔壁國有地，適用範圍已經鑑界清楚，並於本院審理中112年6月29日達成調解（見本院卷第57頁），依調解約定現金賠償新臺幣5600元，並依約定種植樹苗84株做水土保持。

國有地之管理機關南投林管處表示諒解，同意刑事法院給被告緩刑宣告。

被告經此訴訟程序後，當知所警愓，信無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃天儀提起公訴，檢察官周穎宏、陳幸敏到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 黃玉齡
法 官 葉明松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝

中 華 民 國 112 年 9 月 27 日