臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,1207,20230713,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1207號
上 訴 人
即 被 告 廖偉丞


選任辯護人 謝尚修律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第2162號中華民國112年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第27871號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、程序事項：參諸修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。

上訴人即被告廖偉丞（下稱被告）於本院亦言明僅就原判決「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之其他部分之上訴，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書足憑（本院卷第74、79頁)，依前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：

一、犯罪事實：廖偉丞明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得任意販賣，猶與真實姓名年籍不詳、綽號「鬍鬚」、「皇后」之成年人共同基於販賣混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包、愷他命以營利之犯意聯絡，由「皇后」以「微信」通訊軟體暱稱「超跑租賃總代理」，並標註內容為「2H 3800、4H 0000 00H 17500 1袋」（指愷他命）、「招牌機油 迷彩發 500、太陽花 500、買10送2」（指毒咖啡包）等訊息，向不特定人兜售4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命，再由廖偉丞依「皇后」之指示，將毒品送至購買者指定之處所，以此方式販賣第三級毒品，藉以牟利。

因王鼎凱向警方供出毒品來源係向「微信」通訊軟體暱稱「超跑租賃總代理」販毒集團購買，並同意配合警方執行誘捕偵查，遂於民國111年6月22日15時25分許，以「微信」與上開販毒集團暱稱「超跑租賃總代理」之總機即「皇后」聯繫，佯稱欲購買第三級毒品愷他命2公克及毒咖啡包6包，金額總計新臺幣（下同）6,400元，經「皇后」允諾後，相約在臺中市○○區○○路0段00號「協力旺雞排」前交易。

嗣「皇后」以上開通訊軟體告知王鼎凱將有人前往交貨，「皇后」並指示廖偉丞駕車前往，並於同日16時許，抵達前開約定之處所欲交貨與王鼎凱時，為預先埋伏之警方當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之物（附表編號1其中6包及編號2其中1包，為廖偉丞本欲販售交付王鼎凱之毒品）。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（販賣毒咖啡包部分），及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（販賣愷他命部分）。

被告為販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告同時販賣毒咖啡包6包、愷他命1包予無購買真意之證人王鼎凱，係以一行為同時犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

㈢刑之加重、減輕事由⒈被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。

⒉被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經原審法院以107年度中交簡字第2450號判處有期徒刑3月確定，於107年12月21日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

原判決審酌被告所犯前案與本案雖罪質不同，然均為故意犯罪，被告未記取前案執行教訓，再為本案犯行，可見有其特別惡性，前案執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且綜核全案情節，加重其所犯法定最低本刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔罪責而導致人身自由因此遭受過苛侵害之情事，爰參酌司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定遞加其刑。

⒊被告雖已著手販賣毒品行為之實行，惟證人王鼎凱並無實際購買毒品之真意，且事實上亦未真正完成毒品買賣，自未生販賣毒品予他人之犯罪結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒋被告於偵查及本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先遞加而後遞減之。

⒌被告雖於偵查中供述共犯綽號「皇后」、「鬍鬚」之人，惟無其他資料可供追查乙情，有臺灣臺中地方檢察署111年11月7日函文及檢附之臺中市政府警察局大雅分局員警職務報告在卷可參，是迄本案判決時，並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告之刑。

參、上訴論斷的理由：

一、被告上訴意旨主要為：被告所犯本案販賣毒品未遂案件，與前案所犯公共危險案件，2案犯罪情節不同，且本案距離前案執行完畢後已差距3年6月，難認被告有特別惡性，並無依刑法第47條第1項加重其刑之必要，原判決依累犯規定加重其刑自有違誤。

又被告未及賣出即遭查獲，未造成具體損害，犯罪情節輕微，且犯後坦承犯行、態度良好、無毒品犯罪前科、被告之家中獨子，是家庭經濟唯一來源，因一時失慮而犯本案，而依司法實務上，亦有依刑法第59條規定減輕其刑之案例，請依該規定酌減被告之刑等語。

二、上訴有無理由之判斷：㈠依累犯加重其刑部分：⒈被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。

此為最高法院統一之見解。

又司法院釋字第775號解釋揭示，刑法第47條第1項所規定關於累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不符罪刑相當原則。

是以，法院就個案應依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，斟酌各項情狀，包括被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。

⒉稽之卷內資料，檢察官於起訴書雖未記載被告前受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑等語。

然檢察官迭於原審及本院審理時，就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，主張並指出證明之方法（包括被告及辯護人於原審審理中均不爭執前科資料），經原審及本院踐行調查、辯論程序，而作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（原審卷第127至128頁；

本院卷第87至89頁）。

依上開說明，並無不合。

⒊被告前因公共危險案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於107年12月21日易科罰金執行完畢，可見其係於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，且被告之前案係故意犯罪，已顯示其法敵對之惡性，其再犯本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，並非偶然犯罪，雖公共危險罪名與本案販賣毒品犯行所欲保護之法益、罪質及犯罪手段不相同，惟被告前案執行完畢後與本案犯罪時間僅距3年6月許，即變本加厲，再犯罪質及侵害法益更重大之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，堪認其對於刑罰之反應力薄弱，自我控制能力不佳，守法意識低落，未因前案判決及刑罰之執行完畢而知所悔改，甘於再犯重罪而具特別惡性，亦無依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，而致其所受刑罰超過其所應負擔罪責而違反比例原則及罪刑相當原則之情況，原判決就其所犯上開之罪，依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上開說明，並無不合。

上訴意旨徒憑自己之意思，主張被告為本件犯行前並無類似前科、2罪罪質不同等，指摘原判決依累犯規定加重其刑，有適用法則不當之違法等語，即無足採。

㈡關於是否依刑法第59條減刑部分：按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

刑法第59條固定有明文。

然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。

查被告販賣「混合第三級」、「第四級」之毒品行為，不僅直接戕害購毒者身心健康，對施用毒品者之家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕。

另考量本案係「皇后」在使用者數量甚多之「微信」通訊軟體傳遞販賣毒品訊息，被告依指示外送交易毒品，若未被及時查獲，可接觸之客源更多，且扣案欲販賣之毒品數量非少，加速毒品廣泛流竄，惡性匪淺，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對被告難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，甚且架空法定刑度而違反立法本旨。

並審酌被告所犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之罪，最輕刑度為7年1月以上有期徒刑，然被告所為已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項減輕其刑並遞減之，實難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，洵無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

至於被告所提其他依刑法第59條減輕其刑之案件，因個案情節不同，尚難比附援引。

故原判決未依刑法第59條減輕其刑，並無違誤。

㈢關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法。

原判決就被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪所為量刑，除依毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第47條第1項規定遞加重其刑，及依毒品危害防制條例第17條第2項規定、刑法第25條第2項遞減輕其刑外，已以行為人之責任為基礎，就刑法第57條各款所列情狀（包括販賣毒品之情節、於偵查及審理中均坦承犯行之犯後態度、素行等一切情狀），予以詳加審酌及說明。

並參酌被告犯罪之動機、目的、手段、情節、角色分工、販賣之毒品種類及重量，及本案係因員警實施誘捕偵查而最終未生毒品流通於外之結果等節，兼衡被告素行（構成累犯部分不重複評價）及自陳之智識程度、職業、家庭生活經濟狀況等情狀，所為上開量刑未逾越法律規定之內部及外部界限，並無濫用裁量權而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形，尚無過重之情。

上訴意旨猶執前詞請求從輕量刑，即屬無據。

㈣準此，被告上訴意旨認原判決量刑過重云云，係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張富鈞提起公訴，檢察官陳立偉到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 13 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲
法 官 楊 文 廣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 翁 淑 婷

中 華 民 國 112 年 7 月 13 日