臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,1249,20230725,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1249號
上 訴 人
即 被 告 曾永進



選任辯護人 蔡琇媛律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第884號中華民國112年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第7796號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於宣告刑部分撤銷。

上開撤銷部分，曾永進累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實及理由

一、本院審判範圍之說明：㈠上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。

可見上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」（包括宣告刑、執行刑）、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分之過往見解明顯有別。

此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實及罪名，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實及罪名，作為審認其所宣告之「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。

㈡本案係由上訴人即被告曾永進(下稱被告)提起上訴，檢察官則未於法定期間內提起上訴。

被告及辯護人於本院審判程序時，均明確表示對犯罪事實不上訴，僅針對刑度部分上訴等語(見本院卷第110頁)。

顯見被告並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審判；

至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。

二、原判決所認定之犯罪事實：被告明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有。

竟基於非法持有非制式手槍之犯意，於民國107年間某日，在其位於臺中市和平區○○路之居所，自綽號「阿萬」之真實姓名、年籍均不詳成年男子處，收受「阿萬」向其借貸新臺幣（下同）10萬元並交付用來提供擔保之非制式手槍（槍枝管制編號0000000000號）1支，而自斯時起，未經許可持有上開槍枝。

嗣警接獲民眾檢舉，於110年12月16日10時30分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往被告位於臺中市和平區○○路之居所執行搜索，扣得上開手槍1支，而查悉上情。

三、原判決認定之罪名：㈠按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。

又未經許可而持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；

故持有行為繼續中，法律縱有變更，其行為既繼續實行至新法施行以後，自無行為後法律變更而比較新舊法之問題。

而槍砲彈藥刀械管制條例第4條關於「槍砲」之定義，已有變更，所謂「槍枝」包括制式或非制式；

同條例第7條及第8條之罪，亦隨同修正，並於109年6月10日經總統公布，同年月12日施行。

則其非法持有改造可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，依修正後新法，應依該條例第7條第4項規定論處罪刑。

查，本案被告取得扣案之非制式手槍之時間為107年間某日，雖在上述槍砲彈藥刀械管制條例修正施行前，即開始持有扣案之非制式手槍，惟其犯行持續至法律修正施行後之110年12月16日10時30分許為警查獲時，依前揭說明，自應適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定論處。

㈡核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪。

被告自107年間某日起至110年12月16日10時30分許遭查獲時止，持有本案手槍之行為，為繼續犯，應僅論以一罪。

四、關於處斷刑部分之說明：㈠被告前於107年間，因不能安全駕駛致交通危險罪案件，經臺灣宜蘭地方法院以107年度交簡字第204號判決判處有期徒刑2月確定，於107年8月15日易科罰金執行完畢，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

本案檢察官於起訴書之犯罪事實已載明被告構成累犯之事實，且於起訴書證據並所犯法條內載明請依刑法第47條第1項規定加重其刑等詞，復於原審審判時，就被告構成累犯之事實及應予加重其刑之理由，指出證明之方法及說明之責任(見原審卷第181頁)。

而司法院大法官釋字第775號解釋意旨係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定，致生罪責不相當之情形，法院始得依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

本院審酌被告於前案執行完畢後，理應產生警惕作用而避免再犯罪，卻更犯本案有期徒刑以上之罪，依其累犯及犯罪情節，並無上開釋字第775號解釋所指情事，則對被告本案犯行依累犯規定加重其刑，並不違背罪刑相當原則，原應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

而原審未依累犯規定加重其刑，雖有瑕疵，然原審於量刑時，既已將被告前開構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款科刑審酌事項(見原判決第8頁第26至28列)，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，且檢察官於本院審判時，亦表明請做為量刑之參考等語(見本院卷第115頁)，依重複評價禁止之精神，原判決此部分雖有上開瑕疵，但對量刑結果應不生影響，自無庸因此對被告加重其刑。

㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。

係以行為人供出來源及去向，因而查獲或防止重大危害發生，為其要件，亦即必須行為人將自己原持有之槍、彈所取得來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調(偵)查人員，得以一併查獲相關涉案者；

或因而防止他人利用該槍、彈而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件。

其中，所謂「來源」，係指被告原持有供己犯同條例之罪之全部槍砲、彈藥、刀械源自何人；

而「去向」，則指已將槍砲、彈藥、刀械移轉予他人持有之情形，不包括仍為自己持有之情形在內。

被告雖於偵查及本院審判中均自白持有上開手槍之犯行，並於警詢及偵查中陳稱上開手槍為其綽號「阿萬」之朋友邱萬春於107年間，向其借貸10萬元所交付，用以擔保前開借款等語(見偵卷第22頁、第64頁)。

然本案經警追查偵辦結果，因案外人邱萬春居無定所，未能查緝到案，以查明邱萬春是否確實為被告所陳述之質押槍械之人等情，有新竹縣政府警察局橫山分局112年5月22日竹縣橫警偵字第1123601034號函檢附員警職務報告可參(見本院卷第75至77頁)，並經證人即員警張大川於原審證述在卷(見原審卷第110至111頁)，是被告雖供述其持有上開手槍之來源為案外人邱萬春，然檢警並未因而查獲該人；

且上開手槍於本案被警查獲時，係在被告持有中，並未移轉至他人持有，自難認本件有何因被告之供述而查獲相關涉案者、其他槍枝或防止重大危害治安事件發生之具體事證。

是被告所為，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所規定減輕或免除其刑之要件有間，無從依上開規定減免其刑。

㈢復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

查被告所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪，本係基於所持有物品之危險考量而為之特別立法，自無徒以被告持有上開物品並未用於不法用途，無實質足生侵害他人之法益，即謂其足堪同情，且審酌槍枝之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，而槍砲彈藥刀械管制條例所定之重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全之目的。

被告明知本案非制式手槍對社會治安有害，竟於持有期間，持以瞄準其同居女友提拉之頭部，此據證人提拉於警詢及原審證述明確(見聲搜卷第12頁、原審卷第166頁)，且其於原審時又否認犯行。

相較於其他行為人單純僅將槍枝或子彈藏放在自己居所內之情形，被告對社會治安造成潛在威脅及危險性顯然較高。

本院認依被告之犯罪情狀，尚無何顯可憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情事，故被告及其辯護人雖以被告取得槍枝後並未使用，而將之收納在倉庫內，並未造成任何危害，且為家中經濟支柱等情，請求依刑法第59條規定酌減其刑，本院仍認無適用刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。

五、本院之判斷：原審經審判結果，以被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固屬卓見。

然被告提起上訴後，於本院審判時已全部自白，被告之犯後態度已有改變，原審未及審酌此有利於被告之量刑因子，尚有未洽。

被告就此關於刑之部分提起上訴，據以指稱原審判決量刑過重，為有理由(至其請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項、刑法第59條等規定減刑部分，則無可採)，應由本院將原判決關於被告宣告刑部分撤銷。

並審酌被告明知未經許可不得持有非制式手槍，竟仍為之，顯然無視法律之禁令，對社會治安存有潛在之危險；

惟念其犯後雖於原審時否認犯行，但曾於偵查及事後於本院審判時坦承犯行之犯後態度，兼衡其持有本案手槍之數量及情狀，被告於原審及本院自陳之智識程度、工作及家庭生活狀況（見原審卷第180頁、本院卷第114至115頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段，判決如主文。

本案經檢察官康存孝提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 鄭 永 玉
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 琬 婷

中 華 民 國 112 年 7 月 25 日

附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。