臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,1359,20230725,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1359號
上 訴 人
即 被 告 李志平
選任辯護人 吳呈炫律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第2382號中華民國112年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第37995、43708號、111年度毒偵字第2951號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本院審判範圍之說明：

（一）按刑事訴訟法容許對於判決之一部上訴，使上訴權人所不爭執之部分盡早確定，上訴審可以集中審理仍有爭執而不服之部分，不僅符合上訴權人提起上訴之目的，亦可避免突襲性裁判，並有加速訴訟及減輕司法負擔之作用。

上訴權人對上訴範圍之限制是否有效，則取決於未聲明上訴部分是否為聲明部分之「有關係之部分」（刑事訴訟法第348條第2項前段參照），若是，該部分視為亦已上訴，同為上訴審之審理範圍。

此一般稱為上訴不可分原則。

而界定「有關係之部分」之判別基準，則端視聲明上訴部分與未聲明部分，在事實上及法律上得否分開處理。

具體言之，倘二者具有分別審理之可能性，且不論聲明上訴部分是否被撤銷或改判，均不會與未聲明部分產生矛盾之情況，二者即具有可分性，未聲明部分自非前述「有關係之部分」。

又為尊重當事人設定之攻防範圍，落實當事人進行主義，並減輕上訴審審理之負擔，刑事訴訟法於110年5月31日修正時，增訂第348第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

明文容許對法律效果之一部上訴，並自同年6月18日生效施行。

因此，於僅就法律效果之一部上訴時，依新法規定，過往實務見解認為「罪刑不可分之原則」即無適用之餘地。

而依該條項將「刑」、「沒收」、「保安處分」分別條列，參以其增訂意旨，以及刑、沒收、保安處分各有不同之規範目的，所應審酌之事實與適用之法律亦相異，非互屬審判上無從分割之「有關係之部分」，自得僅就所宣告上開法律效果之特定部分提起一部上訴。

於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322號刑事判決參照）。

（二）本案係由上訴人即被告李志平（下稱被告）檢附具體理由提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；

而依被告與辯護人於本院準備程序及審理時陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（詳參本院卷第113至114、165至166頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分（本案並未諭知保安處分）聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；

至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。

二、原判決所認定之犯罪事實：被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟持用小米廠牌黑色行動電話（含SIM卡1張，IMEI碼000000000000000號）作為對外販賣毒品、代為聯繫購買毒品之交易時間、地點、金額等事宜聯絡工具，分別為下列行為：1.被告意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國111年7月26日10時10分許起，持用前開行動電話下載之LINE通訊軟體（暱稱「平」）與廖鴻愷（暱稱「Kai」）聯繫，經雙方談妥交易細節後，廖鴻愷於同年月27日（即翌日）6時54分20秒許，轉帳匯款新臺幣（下同）3,500元至被告向中國信託商業銀行申設之帳號0000000000000000號帳戶（下稱中信帳戶），被告復於同年月27日17時許，在臺中市○區○○街00號前，交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予廖鴻愷而完成交易。

2.被告意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於111年8月9日20時46分許，持用前開行動電話下載之LINE通訊軟體（暱稱「平」）與廖鴻愷（暱稱「Kai」）聯繫，經雙方談妥交易細節後，廖鴻愷於同日20時53分39秒許，轉帳匯款4,000元至前開中信帳戶，被告復於同日21時許，在臺中市○區○○街00號6樓G室之居所，交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予廖鴻愷而完成交易。

3.緣被告與廖育成先前共同居住○○○市○區○○街00號6樓G室之居所，因而知悉廖育成有購買第二級毒品甲基安非他命施用之需求，另基於幫助施用第二級毒品之犯意，於111年8月5日15時19分許，持用前開行動電話下載之LINE通訊軟體（暱稱「平」）與廖育成（暱稱「Andrew」）聯繫，同意受託代為購買第二級毒品甲基安非他命，而於同日某時，在臺中市○○區○○路0段00號廖育成工作處，由廖育成交付3,500元予被告，被告即於同年月6日（即翌日）3時27分許後某時，在不詳地點，代為向真實姓名年籍不詳、綽號「森」之人（下稱「森」）購買等值之第二級毒品甲基安非他命1包，並於其後某時，置放在前址居所某抽屜內，廖育成即於同年月9日6時許，在前址居所，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸取其煙霧方式加以施用，被告即以此方式幫助廖育成施用第二級毒品甲基安非他命1次。

4.被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度毒聲字第581號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於108年10月4日出所。

詎其猶不知悔改，再基於施用第二級毒品之犯意，於111年8月14日某時，在前址居所，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於111年8月17日18時20分許，在臺中市○區○○街00號前為警查獲，並於同日19時35分許，在臺中市政府警察局第二分局永興派出所，經警徵得被告同意後採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、原判決所認定之罪名：

（一）核被告就犯罪事實1、2部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

就犯罪事實3部分所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪；

就犯罪事實4部分所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

（二）被告就犯罪事實1、2所示因基於販賣第二級毒品之目的，而各持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為各該販賣之高度行為所吸收；

又被告就犯罪事實3、4所示因基於幫助施用或施用第二級毒品之目的，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，亦為幫助施用或施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）被告所犯前揭2次販賣第二級毒品、1次幫助施用第二級毒品、1次施用第二級毒品等犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

四、加重或減輕其刑之事由：

（一）按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。

又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。

而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。

又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。

倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯（最高法院105年度台上字第1700號刑事判決參照）。

查被告前因持有第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以108年度審簡字第752號判決判處有期徒刑5月確定（下稱第①案）；

復因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以109年度簡字第4553號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第②案）；

又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以109年度審簡字第1119號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第③案）；

再因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以109年度簡字第2758號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第④案）；

另因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以110年度審簡字第125號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第⑤案）；

前揭第①案先於109年12月31日在監服刑期滿執行完畢，另自110年1月1日起，接續執行第②③④⑤案經臺灣士林地方法院以110年度聲字第779號裁定應執行有期徒刑11月確定之刑期，於110年7月20日假釋出監，至111年1月8日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。

則被告已受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，參諸前揭說明，皆屬刑法第47條第1項所規定之累犯。

而就上開構成累犯之前提事實，檢察官已於起訴書具體指明，核與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相互一致，被告及辯護人對此亦無異詞；

而就應否加重其刑之說明責任，檢察官亦於原審及本院審理時指出被告合於累犯加重其刑之規定，且其所犯均屬毒品類型之罪，足徵其對於刑罰反應力薄弱，而有加重其刑之必要（詳參原審卷第313至314頁，本院卷第171頁）。

本院審酌被告於前案執行完畢後，卻對先前所受刑之執行欠缺感知，仍執意再為本案販賣、幫助施用、施用第二級毒品犯行，且被告先前亦因持有、施用第二級毒品等罪接受刑之執行，二者罪質並無不同，卻未見其有悛悔改過之心，足徵前案徒刑之執行難收成效，縱予加重其刑，亦無使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責、而違背憲法比例及罪刑相當原則之情形，經本院審酌上開具體情狀後，認為應依刑法第47條第1項之規定，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分均裁量加重其刑。

（二）再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為鼓勵犯罪行為人及早悔過自新，以利毒品查緝及訴訟經濟，俾收防制毒品危害、案件儘速確定之效而設。

是除起訴前未經司法警察、檢察官針對犯罪事實詢問、訊問，致被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或自白，而剝奪其防禦權或自白減刑權益之情形外，必被告於偵查及審判中均曾自白，對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述者，始有上開規定之適用（最高法院109年度台上字第3488號刑事判決參照）。

且依上開條文之立法說明，所謂「歷次審判中均自白」，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。

被告於本案警詢、偵訊、原審審理、本院上訴及審理時，均坦承前述販賣第二級毒品犯行無訛，直至本院言詞辯論終結前均未曾翻異，參諸前揭說明，應認被告就犯罪事實1、2所犯販賣第二級毒品罪部分，已符合「偵查及歷次審判中均自白」之要件，而依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，除前揭依法不得加重其刑之部分外，餘則先加而後減。

（三）又被告就犯罪事實3所示犯行，係基於幫助他人施用第二級毒品之犯意，而為施用第二級毒品罪構成要件以外之行為，為幫助犯，審酌被告此部分所為對於他人施用毒品之助益程度，依刑法第30條第2項之規定，裁量減輕其刑，並先加而後減。

（四）又毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（最高法院107年度台上字第538號刑事判決參照）。

被告雖曾供稱其毒品上手為綽號「森」之男子，惟被告未能提供其向「森」拿取毒品之明確時間，員警因而無法調閱相關監視器影像畫面進行查證，且其所稱「森」之機車車牌號碼亦屬不詳，經警前往被告所指稱「森」之居住套房，並未發現有其所描述車號特徵之機車，是以被告並未供出「森」之具體身分及相關犯罪事證，故未能查獲其他正犯或共犯，此經臺中市政府警察局第二分局111年12月6日中市警二分偵字第1110057768號函、112年6月26日中市警二分偵字第1120031065號函及所附職務報告在卷可憑（詳參原審卷第49至69頁，本院卷第137至151頁)；

且檢察機關迄今並未因被告之供述而查獲其毒品上手或其他正犯、共犯乙節，亦據臺灣臺中地方檢察署111年12月2日中檢永帝111偵43708字第1119133652號函說明綦詳（詳參原審卷第45頁)，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定尚有未合，被告自無從遽依上開規定而減免其刑。

辯護人於本院審理時主張被告已「無異於」供出毒品來源乙節（詳參本院卷第172頁），殊屬無稽，並非可採。

（五）另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，惟仍必須有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。

被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意販賣毒品2次，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，難認有何可值憫恕之處。

又立法者藉由109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第4條第2項條文，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，用以遏止此一級別之毒害擴散。

則法院就行為人所犯販賣第二級毒品罪之量刑空間，即應體察立法機關所表達之前揭修法趨勢，隨之調整上修，自不宜反因販賣第二級毒品罪法定刑之提高，而恣意擴大刑法第59條酌減其刑之適用範圍，致與上述法律修正目的有所悖離。

況被告前揭所犯販賣第二級毒品罪，亦可依前述減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，當無刑罰過苛之虞，本院爰不再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

五、上訴理由之論斷：

（一）被告上訴意旨略以：被告就犯罪事實1、2所犯為販賣第二級毒品罪，就犯罪事實3所犯為幫助施用第二級毒品罪，均與被告前案施用毒品罪之罪質不同，應毋庸適用刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。

又被告犯後已供出其毒品來源「森」，足徵其極有悔意，犯後態度甚佳，又被告僅係出售甲基安非他命給有施用毒品慣行之友人，並非販售給不特定大眾，販售數量非多，獲利有限，對於社會治安、國民健康所生危害非鉅，又被告患有愛滋病，須持續花費高額醫療費用，其生活經濟狀況不佳，而無科處重刑之必要，應予從輕量刑，原判決未依刑法第59條酌減其刑，尚非妥適等語。

（二）惟查：1.被告構成累犯之前案紀錄係持有、施用第二級毒品罪，與本案所涉販賣第二級毒品、幫助施用第二級毒品、施用第二級毒品等犯行，均與毒害之氾濫與成癮等犯罪類型具有實質關聯，其罪質具有共通性，而非全然無關之不同類型犯罪；

尤其被告先前僅係基於個人犯罪之目的，而持有或施用毒品，藉以滿足一己之毒癮，然於本案卻透過販售毒品牟利或助成他人施用等行為，將毒害擴及於他人，更提高其可非難性，已足彰顯被告對於先前所受刑之執行欠缺感知，亦無反省自制及遵守法律規範之強烈意願，反而提升其對於法律秩序之敵對態度，涉犯刑責更重之罪行，原審綜核上情後，依累犯規定加重被告刑責，自屬妥適。

被告上訴意旨泛稱前後二案罪質有異，不得援引累犯規定予以加重其刑等語，恐係曲解法律規範之實質意涵，自屬可議，並非可取。

2.又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

至被告家庭情況、犯罪動機、目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑。

且適用刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定（最高法院104年度台上字第399號刑事判決參照）。

原判決就被告如何不應適用刑法第59條酌減其刑，已於理由中詳予敘明。

而刑法第59條所規定之酌減其刑，既係以縱使量處法定最低本刑猶嫌過重者，為其前提要件，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，自須考量犯罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑範圍之連動效應，依個案具體情狀而有所調整，非可浮濫為之。

是依被告於本案販賣第二級毒品犯行而言，其已有多次之販毒行為，且無論交易對象為身染毒癮之友儕，抑或與己並非熟稔之人，皆已促成毒害之蔓延擴大，對於社會治安所生負面衝擊究非微渺，對照其適用相關減刑規定後可得量處之刑罰範圍，應無過苛之嫌；

且被告亦不存在任何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之同情，難認有何適用刑法第59條酌減其刑之餘地，亦不得僅因被告所販賣對象之人數、次數不多、販售所得不高、犯後態度良好等情，作為適用刑法第59條酌減其刑之絕對標準。

又被告縱使患有愛滋病等特殊疾患，然此個人健康情形究與犯罪有無特殊原因、環境或背景無涉，並非判斷應否依刑法第59條酌減其刑之要件，併予指明。

綜上，被告猶執陳詞，率謂原判決未予適用刑法第59條為不當，已屬無憑，顯非可採。

3.再按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。

苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。

是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

原判決就被告涉犯上開各罪所量處之刑（詳如附表編號1至4主文欄所示），已針對其犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等刑法第57條之一切情狀具體審酌，在罪責原則下適正行使其量刑及定執行刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

而被告犯後坦認犯行、已生悔意、及其學歷、經歷、經濟生活狀況，均經原審逐一審酌而列為量刑因子（詳參原判決第10頁），非可遽謂原判決有何漏未斟酌有利於被告量刑事由之違誤。

是以被告提起上訴空言指摘原審量刑過重，尚非允洽，難認有據。

（三）綜上所述，被告明示僅就原判決之刑提起一部上訴，復以前開情詞主張原判決所為量刑不當，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃雅鈴提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳
法 官 高 文 崇
以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品部分得上訴，其餘部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 施 耀 婷

中 華 民 國 112 年 7 月 25 日
附表：
編號 犯罪事實 主文 （僅列出與上訴範圍有關之刑，原判決關於沒收部分不在上訴範圍，爰不予列載） 1 犯罪事實1所示部分 李志平犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月。
2 犯罪事實2所示部分 李志平犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月。
3 犯罪事實3所示部分 李志平幫助犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
4 犯罪事實4所示部分 李志平犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。