臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,1365,20230919,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1365號

上 訴 人
即 被 告 林柏榕



義務辯護人 李郁霆律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第2375號中華民國112年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第34716號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、林柏榕(微信暱稱為「冰冰」)基於參與犯罪組織之犯意，於民國109年10月某日起迄110年10月26日止，與乙○○(微信暱稱為「翰」，業經本院另行審結)一起加入由管浩然(由原審法院另行審結，微信暱稱為「Tommy」)、真實姓名年籍不詳、綽號「牛肉」之成年人(微信暱稱「黎」、「小咪2.0」，下稱「牛肉」)所組成3人以上，以實施最重本刑逾5年有期徒刑之刑之販賣毒品罪，具有持續性、牟利性之有結構性販賣毒品集團犯罪組織（下稱本案販毒集團），而輪流擔任小蜜蜂及控機之工作。

嗣林柏榕明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品、硝西泮係同條例第2條第2項第4款所稱之第四級毒品，依法不得持有淨重逾5公克以上及販賣，仍與「牛肉」共同基於持有第三級毒品純質淨重逾5公克及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，由購毒者何○○於110年10月26日11時15分前某時，與負責控機之「牛肉」聯繫，表示欲購買混合二種以上毒品成分之毒果汁包，並約定於同日稍後在臺中市○里區○○路000號前交易，「牛肉」再以通訊軟體微信將上開交易訊息通知林柏榕，由林柏榕於同日11時15分許駕駛車牌號碼0000-00號汽車前往上址，交付與附表一編號1所示「益生飲」字樣包裝、毒品成分相同之混合二種毒品果汁包100包予何○○（毒品成分詳如附表一編號1所示），惟價金2萬元暫予賒欠。

嗣經警於110年10月26日上開交易完成後拘提林柏榕到案，並持搜索票，扣得附表一所示之物，且其中附表一編號1所示毒品果汁包內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度約2％，總純質淨重約8.04公克，而循線查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官(下稱臺中地檢署)偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、本判決下述所引用上訴人即被告林柏榕（下稱被告）以外之人於審判外之供述證據，檢察官及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第182至183頁），且迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。

二、本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（偵34716卷第9至13頁、第15至31頁、第461至463頁、第545至558頁、第589至592頁、第605頁；

原審卷第45至47頁、第185至191頁、第397頁)，核與證人何○○之證述相符（偵34716卷第381至384頁、第465至466頁），並有如附表二所示證據可以佐證，及如附表一所示之物扣案可憑。

足認被告自白與事實相符，堪予採信。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

經查，被告供稱：我與乙○○、管浩然輪流買入毒品，輪流擔任小蜜蜂及控機，報酬我與乙○○平分；

擔任小蜜蜂者可以取得每天1500元等語(偵34716卷第462頁、第549至550頁），是被告就其本案所為之毒品交易行為，主觀上具有營利之意圖，自屬販賣毒品行為。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行足以認定，應予依法論罪科刑。

參、論罪科刑

一、按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。

此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。

經查，被告供稱扣案毒品為本案販賣混合毒品果汁包犯行所剩餘之物(原審卷第392頁)，而扣案毒品經送鑑結果，附表一編號2、5之毒品混合第三、四級毒品成分；

附表一編號1之毒品混合2種第三級毒品成分，均詳如附表一所載，各係同一包裝內摻雜調和有2種以上之毒品，均屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合2種以上之毒品。

又被告所交付予何○○之毒品果汁包100包均為「益生飲」字樣包裝（見偵卷第395、415至419），加計被告被查獲所持有如附表一編號1所示之「益生飲」字樣包裝毒品果汁包，合計為200包，數量非少，且被告與何○○被查獲之時間均為110年10月26日，時間密接，堪認上開毒品果汁包應係一次大量製造、包裝而成，成分應屬相同（參臺灣臺中地方法院111年度中簡字第569號判決，何○○本次遭查獲之毒品果汁包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，與附表一編號1所示之毒品成分相同），附此敘明。

二、按組織犯罪防制條例第2條規定，所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。

前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。

經查，本案販毒集團係屬具有持續性或牟利性之有結構性組織，是被告所為參與本案販毒集團販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品全部犯罪計劃之一部分行為，係構成參與犯罪組織罪。

三、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。

四、被告為販賣而持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

起訴書雖漏未敘及此部分犯罪事實，惟此部分既與為販賣之高度行為具吸收犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，而應併予審理。

另原審雖漏未諭知被告涉犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，然被告對此部分持有毒品之犯罪事實坦承不諱，且該罪既為販賣之行為所吸收，並不影響判決之結論，尚不構成撤銷之事由，亦併予敘明。

五、被告為參與犯罪組織之人，已如前述，且其既未經自首或有其他積極事實足以證明其等確已解散或脫離該組織，其違反組織犯罪防制條例之行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論以一罪，自應僅就其參與犯罪組織後之首次販賣毒品犯行，與所犯組織犯罪防制條例之罪，論以想像競合犯。

被告本案販賣毒品犯行僅有1次，係於「本案」參與犯罪組織期間「首次」販賣毒品犯行。

是揆諸前揭說明，被告以一行為，同時觸犯參與犯罪組織、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。

六、被告本案販賣毒品犯行，與「牛肉」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

七、刑之加重減輕㈠被告林柏榕所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；

其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效。

就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，其本質上亦為販賣毒品罪，自有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。

查被告就其犯行，於偵查及法院審判中均自白不諱，已如前述，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢按組織犯罪防制條例第8條規定「犯第三條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；

因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；

偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第1項）。」

次按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。

其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。

易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。

因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。

查被告就其參與犯罪組織之犯行於偵查及審理中均坦承犯行，雖有符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑事由之情，然被告所犯參與犯罪組織罪乃想像競合犯中之輕罪，揆諸上開說明，爰於後述依刑法第57條量刑時，一併衡酌此部分事由。

㈣綜上所述，被告之犯行，應依法先加重後減輕其刑。

㈤末按第三級毒品而混合二種以上毒品危害人體健康甚鉅，不僅直接戕害購毒者身心健康，更對施用毒品者之家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕。

並考量本案係由被告以販毒集團其他成員分工及互相配合而完成之犯罪，可接觸之客源更多，加速毒品廣泛流竄，且被告販賣之毒品果汁包數量高達100包，數量非少，足徵其惡性匪淺，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，甚且架空法定刑度而違反立法本旨。

復審酌被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪經加重其刑後之最輕法定本刑為「7年1月以上有期徒刑」，而被告有上述減輕其刑事由之適用，已如前述，則適用上開規定減輕其刑後得量處之刑度，相較於原本之法定刑，已減輕甚多，實難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，洵無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

肆、本院之判斷

一、原審認被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，組織犯罪條例第3條第1項後段，毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項等規定，並審酌被告為圖賺取金錢，參與販毒集團犯罪組織，且明知上開毒品為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品而混合二種以上之毒品，不得非法販賣，且毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，與本案販毒集團成員分工合作，販賣毒品以牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，犯罪所生危害程度非輕，所為實不足取；

並考量被告犯罪之動機、參與程度及角色、販賣之毒品數量及價格，坦承全部犯行之犯後態度，並就所犯參與犯罪組織犯行於偵查、審理中均自白，具有組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑事由之情，及被告有過失傷害前科紀錄之素行，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查；

另參以被告自陳為高職畢業，從事過餐廳服務員工作，目前待業中，經濟狀況普通，無未成年子女需扶養等一切情狀，量處有期徒刑4年6月。

暨認扣案如附表一編號1、2、5所示之物，含有第三、四級毒品成分，均屬違禁物，且被告供稱為本案販賣混合毒品犯行所剩餘之物(原審卷第392頁)，應依刑法第38條第1項規定沒收；

如附表一編號8之手機，被告供稱為本案聯繫販賣毒品使用之物(原審卷第393頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；

被告販賣毒品部分，因尚未收取價金並未實際取得(偵34716卷第462頁)，自無犯罪所得沒收及追徵之問題；

其餘扣案物，與本案無關，均不另為沒收之諭知。

經核所為認事用法均無違誤，量刑亦均屬妥適。

二、被告上訴意旨略以：㈠被告於偵查中即坦承犯行，雖其行為仍屬不該，但足認其犯後態度良好，且被告又屬最為基層之「小蜜蜂」，所能得到之利益有限，甚至於本案尚未獲取任何利益即遭查獲，在量刑上自應加以斟酌考量，從輕量刑，而有再為減輕其刑之餘地；

又被告涉犯之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，法定刑係：「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，就混合二種以上毒品部分則係「加重其刑至二分之一」，以七年以上有期徒刑計算，依據毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑後之刑度係三年六個月，雖被告有混合毒品之加重事由，但考量被告未有毒品前案紀錄，且年紀尚淺，智慮淺薄，亦明顯有量刑過重之情，而應有違罪刑相當原則，堪予認定。

㈡同案被告乙○○受有犯罪所得，而被告並無任何犯罪所得，雖被告販賣之毒品有混合二種以上毒品之情事，但同案被告乙○○與被告均係擔任「小蜜蜂」工作，僅係聽命上頭命令出面販 賣毒品，並非與藥腳洽談、決定販賣品項之人，是以被告單純係因該次販賣行為藥腳所欲買受者係混合二種以上之毒品而已，被告對於該毒品有混合二種以上毒品乙情並無認識，或至多僅有不確定故意，只是剛好該次負責交付之毒品係混合二種以上毒品而已，但最終量刑結果，「運氣較差」的被告之宣告刑高達4年6個月，相較於同案被告乙○○3年8個月，竟多了10個月之多，考量上開因素，原審判決顯有量刑輕重失衡情事，而應再降低被告林柏榕之宣告刑，至為灼然。

㈢原判決對於被告並未適用刑法第59條予以減刑，似有適用法規之違誤。

㈣請求考量被告年僅29歲，智慮淺薄，而一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序，應知所警惕，而無再犯之虞，依據刑法第74條第1項暨法院加強緩刑宣告實施要點第2條第1項第1款、第5款等規定，有暫不執行為適當之情，撤銷原判決，予以被告緩刑之宣告，被告願意接受法院酌定之緩刑負擔等語。

惟查：被告並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，已據本院說明如前。

且按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決意旨參照）。

查原審就被告本案犯行已參酌上開理由，並具體斟酌刑法第57條各款所列情形，且未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，且上訴意旨所提其他事由，或已據原審量刑時考量在內，或不足以動搖原判決之基礎，被告上訴意旨認原判決量刑過重，尚乏依據。

至被告所稱與同案被告乙○○量刑差距達10個月，認有輕重失衡情形部分，查被告本案所販賣之毒品果汁包數量達100包，金額達2萬元，販賣數量明顯較同案被告乙○○多出甚多，且觀諸被告事後遭警查扣之毒品果汁包140包、液態毒品果汁瓶8瓶而伺機販賣，數量亦非少，足見其所辯係偶然受託、運氣較差等語，尚不足採；

復參以毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，係因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，乃加重其刑至二分之一，是原審參酌上開販賣情節及毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，而量處被告有期徒刑4年6月，尚屬適當，被告僅因其刑度較同案被告為重，即空言輕重失衡云云，尚不足採。

又被告所受宣告刑已逾2年，不符合緩刑要件，上訴意旨請求宣告緩刑，亦不足採。

綜上所述，本件被告之上訴為無理由，應予駁回其上訴。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官鍾祖聲提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌
法 官 紀 佳 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 盧 威 在

中 華 民 國 112 年 9 月 19 日
附表一
編號 品名 數量（依內政部警政署刑事警察局鑑定書所載，見原審卷一第289至293頁） 扣得人 1 益生飲字樣包裝之毒品果汁包 100包(驗前總毛重504.36公克，總淨重402.26公克) 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，其中4-甲基甲基卡西酮純度約2％，總純質淨重約8.04公克 林柏榕 2 Marshmello字樣字樣包裝之毒品果汁包 40包(驗前總毛重209.64公克，總淨重169.6公克) 含第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分 林柏榕 3 分裝袋 1批 林柏榕 4 白色結晶體 1包(毛重約36公克) 依草屯療養院鑑定結果，含利度卡因成分，非毒品危害防制條例所列管成分（偵34716卷第535頁） 林柏榕 5 液態毒品果汁瓶 8瓶(毛重約55.26公克） 含第三級毒品5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺，及第四級毒品硝西泮成分 林柏榕 6 K盤 1個 林柏榕 7 iPhone手機（藍色，含SIM卡） IMEI：000000000000000 門號：0000000000 林柏榕 8 iPhone手機（白色） 林柏榕 9 分裝袋 林柏榕
附表二
卷證名稱 證據名稱 110年度偵字第34716號卷 ㈠指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表（第33至37頁、第175至179頁、第295至299頁、第593至599頁） ㈡員警蒐證照片 ⒈臺中市○里區○○路○段00號刺青店前器監視器錄影畫面及車行記錄截圖（第39至40頁、第261至262頁、第211至213頁、第218至220頁、第67至72頁、第77至78頁、第49至58頁） ⒉林柏榕扣案手機外觀及畫面內容翻拍照片（第41至44頁） ⒊110年10月26日臺中市○里區○○路000號前行車紀錄器畫面截圖（第45至47頁） ⒋林柏榕衣著外觀特徵照片（第47頁） ⒌乙○○扣案手機畫面內容翻拍照片（第195至200頁） ⒍110年10月8日臺中市○○區○○路○段00號鼎佳耀文心社區大樓監視器錄影畫面及車行記錄截圖（第214至217頁） ⒎109年12月22日臺中市○里區○○路○段000巷0號前監視器錄影畫面截圖（第221至224頁） ⒏110年10月26日臺中市○里區○○路000號前監視器錄影畫面截圖（第423至427頁） ⒐林柏榕、乙○○扣案手機外觀及畫面內容翻拍照片（第559至567頁） ⒑110年10月8日至同年月11日台中市○○區○○路○段000巷00號牛肉工廠監視器錄影畫面截圖（第569至587頁） ㈢臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（第95至99頁、第101至104頁、第171至174頁） ㈣乙○○指認監視器錄影畫面截圖（第181至193頁、第201至224頁） ㈤行動電話門號查詢單明細【乙○○】（第236頁） ㈥鼎佳耀文心社區大樓住戶基本資料【盧洆渝】（第320至321頁） ㈦扣案物照片（第415至419頁） ㈧何○○與毒品上手於手機通訊軟體iMessage之對話內容及通聯紀錄截圖（第421頁、第469頁） ㈨臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單（第530頁） ㈩衛生福利部草屯療養院草療鑑字110年10月29日0000000000號鑑驗書（第533至535頁） 原審卷 ㈠臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單（第111頁、第279頁、第293頁） ㈡扣押物品照片（第113至115頁、第291頁、第305頁） ㈢扣押物品清單（第129至130頁、第321頁） ㈣內政部警政署刑事警察局111年4月11日刑鑑字第1108030942號鑑定書（第289至290頁）