臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,1588,20230727,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1588號
上 訴 人
即 被 告 陳維智



選任辯護人 江燕鴻律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第2001號，中華民國112年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第29020號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮、愷他命則均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯意，於民國111年7月4日為警查獲前之不詳時間，在臺中市○○區○○路0段000號「銀櫃KTV大都會梧棲店」外，向真實姓名年籍不詳、暱稱「阿偉」之人，以新台幣（下同）5萬元，購買含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮之毒品咖啡包乙批後而持有之，伺機出售予不詳之購毒者牟利。

嗣於同年7月4日（起訴書誤載為14日）17時40分許，為警在臺中市○里區○○○街000號「水悅汽車旅館」外查獲，並扣得含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮之毒品咖啡包共111包及第三級毒品愷他命13包（詳如附表所示之物）。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，公訴人、辯護人、被告在審理時均同意作為證據使用（原審卷第68、126、127頁，本院卷第77頁），審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

㈡本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：㈠訊據被告矢口否認犯行，辯稱：毒品咖啡包都是自己要施用的，沒有要賣，只承認持有毒品等語。

㈡被告於111年7月4日17時40分許，經警在臺中市○里區○○○街000號「水悅汽車旅館」外，查扣如附表所示之物（包含毒品咖啡包111包、愷他命13包），並且內含有附表所示之第二級或第三級毒品成分之事實，為被告所不否認，並有員警職務報告、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表勘查採證（驗）同意書、毒品案件初步檢驗報告、查獲現場照片暨扣案物翻拍照片、衛生福利部草屯療養院111年7月28日草療鑑字第1110700284號、111年8月9日草療鑑字第1110700285號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110079718號鑑定書（偵卷第31頁、第65-71頁、第75頁、第81至93頁、第191-197、199-203頁、第231-232頁）在卷可稽。

此部分事實首堪認定。

㈢被告雖否認犯行，辯稱持有之毒品咖啡包及愷他命均為供己施用等語，然查：⒈被告關於其施用毒品之頻率，於偵查中供稱：（問：你一天吃多少毒品咖啡包與K他命？）我一天不一定，5-10包咖啡包，K他命也會吃，但不只1包。

（問：從你買到到被查獲為止，你有吃嗎？）有（偵卷第164頁）。

亦供述其遭查獲當時是要與女朋友「夙夙」去汽車旅館休息2-3小時（偵卷第164、165頁）。

依被告供述，其當天出門是要與女友到汽車旅館待2-3小時，時間短暫，依其供述1天亦施用僅5-10包毒品咖啡包，其當天攜帶之數量可供其施用10餘日，證人林蕙萍（即「夙夙」）警詢時亦證稱其高中之後就沒有使用毒品（偵卷第53頁），倘若被告僅持有毒品而無意販賣，為何需要攜帶數量合計多達124包毒品包，增加查獲之風險？被告辯稱持有之毒品均為供己施用，實難採信。

⒉被告於111年7月2日至7月4日許，與女友「夙夙」之對話紀錄中，即稱「這個類似跑單」、「他們還有租一台車，等下要開這台車跑」等語（偵卷第95-96頁），佐以被告遭查獲當時亦係駕車攜帶大量毒品，與常見之毒品小蜜蜂犯罪模式相符。

甚者，被告遭查扣之手機中，於備忘錄內，7月3日部分記載：「中午11.40分收（馬圖案）3鑽石星巴克3（3千元）」、「下午4.20分已收（馬圖案）3（1800元）（支出2400電話卡）」、「傍晚12900煙3個2」、「傍晚12點瑪莎7鑽石6（6000）」、「傍晚太平（馬圖案）3鑽石3（7400）」、「00000-000＝28100」，7月2日部分則記載：「收8500煙4（以回）」、「收6000（以回）」、「瑪莎3抖音3鑽石3星巴克4」、「（收4400煙2）」，另有記載「補新貨總數197」、「拿出黑（馬圖案）67斯林20」、「7月4號早晨加油支出2500」、「31700-一千加油=30700」（偵卷第153-157頁），而被告遭查扣之毒品咖啡包，其外包裝亦包含有「MASA-TEAM」、「抖音」、「STARFUCK（外觀仿星巴克咖啡商標）」（偵卷第81頁），與被告備忘錄內記載相符，前開備忘錄記載方式，係以特定時間、地點，以一定價格交易特定數量之「瑪莎、抖音、鑽石、星巴克」等物，且將加油油資列為支出，與「瑪莎、抖音、鑽石、星巴克」等物交易價格一同計算收支，亦有「收8500」、「收6000」、「收4400」等收取特定金額之記載，比對被告遭查扣之毒品咖啡包外觀及備忘錄內容，已堪認定上開備忘錄是記載被告7月2日至4日間有於特定時間、地點，以駕車方式販賣一定數量之毒品咖啡包並收款，上開毒品交易雖未經查獲，但仍可證明被告於111年7月4日傍晚遭查獲持有大量毒品咖啡包及愷他命，是意圖販賣而持有之。

其辯稱僅單純持有，自無可採。

⒊被告雖辯稱，被告與夙夙的對話中「跑單」是指跑白牌計程車生意，非毒品交易等語，然查，原審準備程序時，因被告之抗辯，請被告陳報從事白牌計程車之相關資料，被告則稱本來有一個群組，後來沒有加入，因為要每個月繳錢，後來有自己印名片，名片另外陳報（原審卷第69頁），但被告至辯論終結仍未見陳報名片等資料，其遭查扣之手機，也未見派車紀錄或與白牌計程車有關之資料，所言是否屬實顯有疑問。

而證人林蕙萍（即「夙夙」）於原審審理時則證述：我知道被告會開白牌計程車，被告與我對話中「跑單」是客人會拜託幫他買酒、煙、檳榔之類的，被告的車子被吊銷，自己沒有車子可以開，被告出門是給朋友載或騎摩托車（原審卷第121、125、126頁）。

證人與被告對話中之「跑單」，被告雖堅稱是指白牌計程車，但證人林蕙萍則表示是指幫客人買東西，佐以被告手機有查扣至特定地點販賣特定數量之毒品咖啡包的備忘錄，前開對話的「跑單」係指販賣毒品咖啡包甚明。

再者，被告手機與夙夙之對話中，更稱「但是他說一個人跑比較安全」（見偵卷第96頁最下方），設若只是駕駛白牌計程車營業，不是不法的毒品交易，何來一個人跑比較安全的疑慮？被告此部分辯解，難以採信。

⒋被告另辯稱，其手機備忘錄內容是紀錄被告買了多少毒品，並非販賣毒品之紀錄等語。

但被告原審準備程序，辯稱手機備忘錄內容是「我跟朋友在交友軟體上聊天的聊天過程」（原審卷第66頁），原審審理時又稱是「玩遊戲跟朋友聊天問到這個，是聊天過程」，並稱「鑽石、星巴克是遊戲」等語（原審卷第128、129頁）。

又被告在偵查中供述：（問：前開毒品何時取得？）111年7月3日凌晨在梧棲銀櫃KTV內向綽號阿偉的人買的，以5萬元買的（偵卷第121、122頁）。

另次偵查又供述稱：被查獲前幾天買了毒品咖啡包111包、K他命40公克，對方拿給我的時候就是一個大夾鏈袋內再裝13個小夾鏈袋（偵卷第164頁）。

依被告本人之供述，其遭查扣之毒品是一次購買取得，與備忘錄內紀錄一次僅10包左右數量，一天內有多次毒品交易紀錄不符，且既已一次購入數量不少之毒咖啡包，而未全部使用或販賣完畢，亦無短期再多次少量購入之必要，其備忘錄內容顯非買入毒品之紀錄。

此部分辯解，亦無理由。

㈣、綜上，被告否認犯罪之辯解尚無可採，本案事證已臻明確，應予依法論科。

三、論罪及刑之加減㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪（持有附表編號6毒品咖啡包之部分）、毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪（持有附表編號1、2、4、5、7毒品咖啡包之部分）、毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（持有附表編號3愷他命之部分）。

被告持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為吸收，不另論罪。

㈡被告係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條，從一重論以毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪。

㈢被告係犯毒品危害防制條例第5條之罪而有混合二種以上之毒品者，應依同條例第9條第3項，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑。

㈣累犯之立法意旨，在於行為人前已因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管。

於行為人故意再犯有期徒刑以上之罪之情形，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，乃由法院裁量是否加重最低本刑，以符罪刑相當之原則，非必以前後所犯兩罪須為同一罪名，或所再犯之罪其罪質與前罪相同或相類之犯行為必要（最高法院111年度台上字第2591號刑事判決參照）。

經查，檢察官於起訴書已指明：被告前因妨害性自主案件，經原審法院以105年度侵訴字第27號判決判處有期徒刑7月、7月確定，經與其他案件定應執行刑，並於106年12月19日縮刑執行完畢出監。

上開刑之加重事實，並有檢察官提出之刑案資料查註紀錄表、原審法院105年度侵訴字第27號判決書在卷可稽（偵卷第6、7、255-262頁）。

其於執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌大法官釋字第775號解釋之意旨，被告前後犯行罪名雖不相同，但前經入監服刑執行完畢後，仍故意再犯罪，且再犯之罪為意圖販賣而持有毒品之重罪，顯見未能從刑罰執行學到教訓，有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情況，認加重最低本刑並無罪刑不相當之情形，而應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈤被告有二種以上刑之加重事由，應依刑法第70條遞加之。

四、原判決以事證明確，對被告予以論罪科刑，及適用毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告明知含有第二級或第三級毒品成分之毒品咖啡包、愷他命等物係國家嚴厲查緝之毒品，不得任意持有、販賣，且毒品具有高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟仍貪圖販賣毒品之利益，意圖販賣而持有毒品，且持有之毒品數量亦非少數，所為應予非難，暨其犯後態度，以及除前揭構成累犯之前科紀錄外，另有公共危險罪前科紀錄之素行，教育程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，沒收部分並說明：㈠查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

又依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用。

再者，犯毒品危害防制條例第4條、第5條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

㈡經查：⒈被告遭查扣如附表編號6之物，經鑑驗含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮成分，自應依法就驗餘部分沒收銷燬之。

其中雖包含其他非第二級毒品之成分及其包裝袋，但難以析離，亦應一併沒收銷燬之。

⒉被告遭查扣如附表編號1-5、7之物，經鑑驗均含有如附表所示第三級毒品成分，且為被告意圖販賣而持有之毒品，自屬違禁物，就驗餘部分自應宣告沒收。

⒊被告遭查扣如附表編號9之手機，有被告意圖販賣而持有毒品之備忘錄記帳資料（見偵卷第153-157頁），為其犯意圖販賣而持有第二級毒品混合二種以上毒品罪所用之物，亦應宣告沒收。

⒋扣案如附表編號8之手機，雖經檢察官聲請沒收，但卷內無積極證據可證該手機有用於本案犯罪使用（比對偵卷第153、217、219頁，可知僅正面無實體按鍵之附表編號9手機有用備忘錄進行毒品記帳），亦非違禁物，依法不予宣告沒收。

五、本院核原判決之認事用法，及量刑、沒收均無違誤，被告上訴意旨否認犯罪等語，指摘原判決不當，依前揭之說明，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官戴旻諺提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 周 瑞 芬
法 官 林 清 鈞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 志 德
中 華 民 國 112 年 7 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物名稱 備 註 1 標示「抖音」圖案黑灰色包裝之屬第三級毒品之毒咖啡包拾捌包【內含第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"及微量第三級毒品"甲基-N,N-二甲基卡西酮"成分之橘色粉末，驗餘總淨重合計壹佰零貳點玖陸公克，含外包裝袋拾捌個】 內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110079718號鑑定書： 1.檢品編號：編號A1-A18 2.檢品外觀：均為黑/灰色包裝，內含 橘色粉末 3.驗前總毛重127.66公克（包裝總重約23.04公克，驗前總淨重約104.62公克（取1.66公克鑑定用罄）。
4.檢出第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"及微量第三級毒品"甲基-N,N-二甲基卡西酮"等成分 5.測得4-甲基甲基卡西酮純度約2% 5.依據抽測純度值，推估編號A1-A18均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.09公克 2 標示「黑色瑪莎拉蒂」圖案黑色包裝之屬第三級毒品之毒咖啡包參拾柒包【內含第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"及微量第三級毒品"甲基-N,N-二甲基卡西酮"成分之粉紅色粉末及塊狀物，驗餘總淨重合計壹佰零參點玖柒公克，含外包裝袋參拾柒個】 內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110079718號鑑定書： 1.檢品編號：編號B1-B37 2.檢品外觀：均為黑色包裝，內含粉紅 色粉末及塊狀物 3.驗前總毛重161.15公克（包裝總重約55.78公克，驗前總淨重約105.37公克（取1.40公克鑑定用罄）。
4.檢出第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"及微量第三級毒品"甲基-N,N-二甲基卡西酮"等成分 5.測得4-甲基甲基卡西酮純度約4% 5.依據抽測純度值，推估編號B1-B37均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約4.21公克 3 晶體拾參包【內含第三級毒品愷他命，驗餘總淨重合計貳拾捌點陸捌零玖公克，含外包裝袋拾參個】 衛生福利部草屯療養院111年7月28日草療鑑字第1110700284號、111年8月9日草療鑑字第1110700285號鑑驗書： 1.檢品編號：B0000000（取樣自檢品編 號B0000000-B0000000） 2.檢品外觀：晶體 3.送驗數量：29.7913公克（淨重） 4.驗餘數量：28.6809公克（淨重） 5.檢出結果：第三級毒品 愷他命 6.純質淨重：愷他命檢驗前淨重29.7913公克，純度69.4%，純質淨重20.6752公克 7.送驗晶體13包，經送驗單位同意，依檢品成分、外觀、顏色，分別取樣併驗純質淨重。
4 標示「MASA-TEAM」圖案白色包裝之屬第三級毒品之毒咖啡拾包【內含第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"及"甲基-N,N-二甲基卡西酮"成分之綠色粉末，驗餘總淨重合計貳拾貳點陸零柒柒公克，含外包裝袋拾個】 衛生福利部草屯療養院111年7月28日草療鑑字第1110700284號、111年8月9日草療鑑字第1110700285號鑑驗書： 1.檢品編號：B0000000（取樣自檢品編 號B0000000） 2.檢品外觀：標示「MASA-TEAM」白色包裝（內含綠色粉末） 3.送驗數量：2.0658公克（淨重） 4.驗餘數量：0.5458公克（淨重） 5.檢出結果：第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮、甲 基-N,N-二甲基卡西酮 6.檢品編號B0000000，4-甲基甲基卡西檢出純度5.9%；
推估檢品10包，檢驗前淨重24.6735公克，4-甲基甲基卡西酮純質淨重1.4557公克 5 標示「STARFUCKS」圖案白色包裝之屬第三級毒品之毒咖啡拾參包【內含第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"及"甲基-N,N-二甲基卡西酮"成分之綠色粉末，驗餘總淨重合計參拾陸點肆肆零肆公克，含外包裝袋拾參個】 衛生福利部草屯療養院111年7月28日草療鑑字第1110700284號、111年8月9日草療鑑字第1110700285號鑑驗書： 1.檢品編號：B0000000（取樣自檢品編 號B0000000） 2.檢品外觀：標示「STARFUCKS」白色包裝（內含綠色粉末） 3.送驗數量：2.7745公克（淨重） 4.驗餘數量：1.7415公克（淨重） 5.檢出結果：第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮、甲 基-N,N-二甲基卡西酮 6.檢品編號B0000000，4-甲基甲基卡西檢出純度8.6%；
推估檢品13包，檢驗前淨重39.2149公克，4-甲基甲基卡西酮純質淨重3.3725公克 6 標示「GIFT」圖案黑色包裝之屬第二級毒品之毒咖啡拾參包【內含第二級毒品"3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮"及第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"、"甲基-N,N-二甲基卡西酮"、"3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮"等成分之綠色粉末，驗餘總淨重合計陸拾肆點壹貳零伍公克，含外包裝袋拾參個】 衛生福利部草屯療養院111年7月28日草療鑑字第1110700284號、111年8月9日草療鑑字第1110700285號鑑驗書： 1.檢品編號：B0000000（取樣自檢品編 號B0000000） 2.檢品外觀：標示「GIFT」黑色包裝（內含綠色粉末） 3.送驗數量：4.3700公克（淨重） 4.驗餘數量：2.8578公克（淨重） 5.檢出結果：第二級毒品 3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮 第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮、甲 基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮 6.檢品編號B0000000，4-甲基甲基卡西檢出純度2.5%、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮檢出純度1.3%；
推估檢品13包，檢驗前淨重68.4905公克，4-甲基甲基卡西酮純質淨重1.7123公克；
3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮純質淨重0.8904公克 7 標示「CELINE」圖案橙色包裝之屬第三級毒品之毒咖啡貳拾包【內含第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"及"甲基-N,N-二甲基卡西酮"成分之綠色粉末，驗餘總淨重合計肆拾柒點陸玖玖貳公克，含外包裝袋貳拾個】 衛生福利部草屯療養院111年7月28日草療鑑字第1110700284號、111年8月9日草療鑑字第1110700285號鑑驗書： 1.檢品編號：B0000000（取樣自檢品編 號B0000000） 2.檢品外觀：標示「CELINE」橙色包裝（內含綠色粉末） 3.送驗數量：2.1000公克（淨重） 4.驗餘數量：0.9558公克（淨重） 5.檢出結果：第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮、甲 基-N,N-二甲基卡西酮 6.檢品編號B0000000，4-甲基甲基卡西檢出純度4.9%；
推估檢品20包，檢驗前淨重49.7992公克，4-甲基甲基卡西酮純質淨重2.4402公克 8 IPHONE SE智慧型手機壹支（IMEI：000000000000000） 9 IPHONE XR智慧型手機壹支（IMEI：000000000000000）