臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,1882,20240131,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1882號
上 訴 人
即 被 告 王彥中
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選任辯護人 王捷拓律師
潘思澐律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第1952號中華民國112年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第28307號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決有罪部分撤銷。

甲○○犯公務員登載不實罪，處有期徒刑壹年貳月。

緩刑肆年，並應於本判決確定之日起陸月內，向公庫支付新臺幣陸萬元。

扣案犯罪所得新臺幣貳佰玖拾陸元沒收。

事實及理由

壹、犯罪事實甲○○前於民國108年8月起至110年10月止，在址設臺中市○○區○○○○路000號之「臺中市政府消防局」擔任人事室專員，負責襄理臺中市政府消防局人員申報加班費審核等人事業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

詎甲○○明知依行政院所頒訂「各機關加班費支給要點」及「臺中市政府各機關學校職員及約聘僱人員加班費支給要點」之規定，於上班時間以外延長工作時間而須請領加班費，應有實際之加班行為並據以覈實報支，且加班應事先提出加班申請，並經主管核准；

加班起迄時間應有刷卡、簽到退或其他可資證明之紀錄，竟意圖為自己不法之所有，基於詐取財物、行使使公務員登載不實文書、公務員登載不實之犯意，於不詳之日，利用不知情之某約僱人員，在臺中市政府消防局之差勤系統（WebITR），申報000年0月00日下午5時至同日晚間8時有「處理人事業務」之一般加班，於申請加班獲准後，於000年0月00日下午5時許至臺中市政府消防局北屯分隊洽公後，於該日晚間6時7分許在臺中市○○區○○○路00號之「春元中醫診所」刷健保卡就診，且在該診所接受推拿及針灸治療，遲至同日晚間7時許始返回臺中市政府消防局，並於109年1月底，自行進入差勤系統點選含上開109年1月13日晚間6時至7時之加班時數，再由臺中市消防局不知情之人事、會計承辦人員僅為形式審查後，將甲○○申請之加班時數登載於職務上所掌109年1月份臺中市消防局人室事一般加班費印領清冊公文書後，再列印送經申請加班人甲○○確認，由甲○○蓋用其私章確認，復於該清冊之「經（承）辦單位」、「人事單位」及「單位主管」之欄位均蓋用「專員甲○○」之職章（於「單位主管」欄尚寫有「代」表明代理當時之人事室主任林振榮核章）而行使，致臺中市政府消防局陷於錯誤，於000年0月間支付每小時新臺幣（下同）296元計1小時之加班費共296元給甲○○，足以生損害於臺中市政府消防局對人事差勤管理及加班費核發之正確性。

貳、程序事項：

一、審判範圍：本件檢察官起訴被告甲○○虛報000年0月00日下午5時至晚間8時加班費，原審就被告該日下午5時至晚間7時部分為有罪判決，就該日晚間7時至8時部分，不另為無罪之諭知，其中不另為無罪諭知部分未據上訴，先已確定，是本院審理範圍僅限於原審判決有罪部分，先予指明。

二、證據能力： 檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）、辯護人於本院準備程序、審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均不爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告及辯護人之答辯：㈠訊據被告甲○○固坦承以前述方式，向臺中市政府消防局申報上開時間之加班並因而領取上開加班費，惟矢口否認有何公務員利用職務上之機會詐取財物犯行，辯稱：我於109年1月13日是去臺中市政府消防局第八大隊詢問國民旅遊卡已刷卡忘申請的流程出錯在哪，離開時閃到腰，所以才去春元中醫診所就診，結束後再趕回臺中市政府消防局加班，我至第八大隊既有合法之去程，亦將有保障一段合法之回程之期待可能，在春元中醫診所就醫之醫療行為視為加班之延伸，春元中醫診所與總局約有30分鐘車程，此30分鐘之車程，應受保障一段返程視為合法加班時間，故該日晚間6時至7時，分別為緊急醫療行為及返程，不能責難。

又人事主任林振榮已屆退休年齡無心業務，對於各項支出申領款項經常延遲，為促進行政效率，被告逕為決行，是被告核章之行為不符合「官職等級」，被告從未利用固有差勤管理職權，故非利用固有職務權限之行為，不應論以貪污治罪條例云云。

㈡辯護人為被告辯護意旨略以：被告在109年1月13日晚間6點去第八大隊洽公，因閃到腰而於同日晚間7時許至春元中醫診所看診，其於洽公時扭傷就醫，此為執行公務當中所衍生，並未脫離執行公務的範疇，被告治療完畢以後，於同日晚上7點，再趕回辦公室上班，也沒有申請比較高額傷病補助，主觀上確實沒有詐欺取財或者是任何公務員登載不實或使公務員登載不實的意圖。

被告請領加班費是合理正當，並無不實，且案發時，被告雖為人事專員，然加班流程，須經依序審查，最終由機關長官核准，並非一經行為人申報公務員即有登載義務，是與刑法第214條之使公務員登載不實罪構成要件不符。

如鈞院認仍為被告構成詐取加班費之事實，請依最高檢察署於111年2月25日召開之檢察、調查、廉政首長專案會議所述之法理，及全國檢察機關同一類型案件之偵查標準，應以普通詐欺取財罪論處始稱合理云云。

二、惟查，被告於案發時，為「臺中市政府消防局」人事室專員，負責對於臺中市政府消防局人員申報加班費審核等人事業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其於臺中市政府消防局109年1月份加班費申報期間，利用不知情之某約僱人員，在臺中市政府消防局登入差勤系統點選如犯罪事實欄所載加班時數3小時，再由臺中市消防局不知情之人事、會計承辦人員審查後，將被告申請之加班時數登載於職務上所掌109年1月份臺中市消防局人室事一般加班費印領清冊公文書後，再列印送經被告確認無訛後核章，被告復於該清冊之「經（承）辦單位」、「人事單位」及「單位主管」之欄位均蓋用「專員甲○○」之職章（於「單位主管」欄尚寫有「代」表明代理當時之人事室主任林振榮核章），自臺中市政府消防局受領該日晚間6時至7時每小時296元之加班費，且被告於109年1月13日晚間6時7分許在上址之春元中醫診所刷健保卡就診，並在該診所接受推拿及針灸治療等事實，業據被告於調查局中機站調查中、臺中地檢署檢察官偵訊時、原審及本院準備程序及審理中均坦承不諱，並有臺中市政府消防局111年1月25日中市消政字第1100071785號函暨所附被告個人加班紀錄一覽表、臺中市政府消防局人事室109年1月份一般加班費印領清冊影本、衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）111年3月25日健保中字第1114005800號函暨所附被告之健保IC卡回傳就醫紀錄明細、臺中市政府消防局111年4月22日中市消政字第1110022057號函暨所附被告之職務說明書、健保署111年5月27日健保中市字第1114020479號函暨所附春元中醫診所109年1月13日健保IC卡上傳及申報資料各1份、被告提供之春元中醫診所電腦畫面翻拍照片3張（見偵卷第41至65、67至69、71至73、83至92、141頁、原審卷第53頁）、臺中市政府消防局112年10月24日中市消人字第1120063825號函暨檢附之臺中市政府消防局人事室109年1月份一般加班費印領清冊、加班明細、其他獎金明細表、臺中市政府各機關學校職員及約聘僱人員加班費支給管制要點、修正總說明及修正對照表（見本院卷第263至278頁）在卷可稽，此部分事實可以認定。

三、被告於申報加班之期間即109年1月13日晚間6時至7時間，前往春元中醫診所看診，而與其加班之事由不符，自有使用虛稱加班之詐術，詐取加班費之犯行。

其雖辯稱係因洽公致腰部扭傷而前往春元中醫診所就醫云云，然公務員如因發生公傷，有至醫療處所就醫檢查之必要，屬於可否依公務人員請假規則報請公假範疇，難認得以執行職務有關之加班取代，況且本院認被告於該日並無因洽公受傷之情，理由如下：㈠依照被告提供之春元中醫診所電腦畫面翻拍照片，顯示被告於109年1月13日因「右側坐骨神經痛」就診，以保險別「健保」接受針灸及藥物處置、保險別「自費」接受一般處置（見偵卷第141頁），病歷記載內容為「腰痛至右臀部牽引至右腿沉重疼痛大幅改善，右大腿膝後方痠麻疼痛明顯減輕，兩小腿處有許多小紅點，小紅點處皮膚瘙癢經開藥治療大幅改善，加開內服藥，12/31皮膚癢及右坐骨神經痛明顯減輕，加開內服藥，1/3因久站導致右下肢麻痛增加，1/13腰部疼痛突然急性發作牽引至右臀部，皮膚癢，小紅點已消失痊癒，皮膚較乾燥，加開內服藥」，當日主病為「右側坐骨神經痛」，副病則為「搔癢症」，有春元中醫診所病歷在卷可參（見偵卷第621至623頁，原審卷第53頁）；

觀諸上開翻拍照片及春元中醫診所提供之病歷資料匯出，可見被告於108年12月2、6、7、9、10、19、20、31日、109年1月3、13、14日均因「右側坐骨神經痛」至上開診所就診，而109年1月23日則因搔癢症至該診所就診（見偵卷第141頁，本院卷第259頁），以被告於該時期，頻繁因「右側坐骨神經痛」看診，實難區別109年1月13日之「右側坐骨神經痛」與其他日之看診有何不同之處；

再者1月3日病歷中另載「因久站導致右下肢麻痛增加」，顯然對於引發痛症之原因，春元中醫診所醫師亦會在病歷上記載明確以示區別，其於109年1月13日病歷僅記載「腰部疼痛突然急性發作牽引至右臀部」，並無記錄特殊狀況，參以證人即春元中醫診所醫師劉俊興於原審證稱：被告很久以前就有坐骨神經痛，且被告於000年00月間至109年1月平均每週看診1次以上，當時主病名均記載為坐骨神經痛，而所謂「腰部疼痛突然急性發作牽引至臀部」亦屬坐骨神經痛患者臨床上經常有之病症等語，足徵被告於109年1月13日係因右側坐骨神經痛及搔癢症至該診所就醫，與其他就診日期，並無不同。

另查，證人劉俊興固於原審審理中證稱：我是春元中醫診所的負責人，被告是我的患者，診所病歷記載「1月13日腰部疼痛突然急性發作牽引至右臀部」，我後來回想，我109年1月13日6點開診，當天被告很早就來，一直跟我講他腰扭到，好像是跨機車的時候閃到腰很痛，要我趕快幫他處理，他還要趕回去處理公文，我印象是被告說他好像是到五分局的消防隊，不知道做什麼事，騎機車時去閃到；

是被告主動跟我講的，因為我們很熟，我很多天南地北的事情都會請教被告，地點是被告跟我講，我沒注意聽，只知道在北屯路上的消防局，被告沒有說為什麼去那裡，只說去辦公還是什麼等語（見原審卷第255至256、263頁）。

惟查，證人劉俊興於原審審理中亦證稱：因為很久了，我沒有那麼深的印象；

我於109年1月時平均一個月看的病患大約是健保800張，我從109年1月13日至今總共看過幾個病人不記得，時間太久，除非有很特殊的，我跟被告算是鄰居蠻熟的，被告來調病歷時，我真的不記得，病歷調出來才想到被告那天有跟我講腰痛，急著要回去；

被告於109年1月13日之前一次看診從病歷上看是差10天，以前被告住在我家後面，一個禮拜會看到被告3、4次，因為被告很久之前就有坐骨神經痛，坐骨神經痛跟外傷性的扭傷之原因機轉某個層次會很像，要看脊椎長期的問題，但這兩個病症是不一樣的病症，病歷之主病寫右側坐骨神經痛，那是因為健保針灸療程有6次，病名第1次定下去後，在6次內不能換主病名，當天我有順便幫被告開藥，故在副病名要寫搔癢症，因為只有2個病名，所以我必須這麼做；

我寫1月13日腰部疼痛突然急性發作牽引至右臀部，算是腰扭傷，但有牽引到右臀部，坐骨神經被壓迫會到右臀部，但更明顯是到肢體的位置，我印象中被告走進來十分地痛，走路都已變形，有坐骨神經痛原本就是腰不太好的人，所以容易會有這種病症，在臨床上是蠻常見的；

我沒有親眼看到被告當時去哪裡，是聽被告說的；

被告於111年某日到診所告訴我發生了一些事情，我們就去看電子病歷，被告有再重覆跟我講為何他要來調病歷，被告有再跟我提到他當天因為去消防局洽公後，因為要騎機車扭到，被告跟我調病歷當天又跟我重覆提了這個事情，說真的這麼久了我真的不太記得，被告跟我講了之後，我才想到對，真的有這件事情，因為被告那天是很不舒服扶著腰走進來，是因為被告來調病歷時，又跟我講，我才回想起來的等語（見原審卷第257至265頁）。

顯見證人劉俊興於被告109年1月13日就診當時每月看診人數眾多，在被告111年間至上開診所要求調閱其病歷前，證人劉俊興對於被告於109年1月13日至該診所就診之原因、過程及雙方談話內容均不復記憶，此亦與一般人之記憶狀況相符；

其雖證述經被告要求其調閱上開病歷後即記起上開情節，惟依被告上開病歷記載內容，均僅一般病症而無極端特殊狀況，該次被告就診係以自費看診，而無其所稱「健保針灸療程有6次，病名第1次定下去後，在6次內不能換主病名」之情形，且被告於108年12月19、31日、109年1月3、23日，均於晚上6時開診前掛號，堪認被告於開診前即掛號並非反常，是109年1月13日被告以自費看診，並無不能更改主病名之情況，證人劉俊興在病歷之記載病名同他次看診、被告於開診前掛號非個案等情，尚難認有何特別之處而使證人劉俊興能「其憑藉該等病歷記載內容即記起被告當時除坐骨神經痛外，另有腰部扭傷及被告表示其原因為就診前至北屯路某消防隊時跨坐機車」等情節，證人劉俊興此部分陳述顯與常情有違，佐以證人劉俊興亦證述被告於111年間要求其調閱病歷時有告知其上開情節，可徵證人劉俊興前揭證述內容，顯然受到被告前往調閱病歷時之說法引導，先入為主而信以為真，自難憑證人劉俊興上開證述內容認定被告於109年1月13日晚間6時許，至春元中醫診所看診，係因洽公時跨坐機車造成之腰部扭傷所致。

㈡至證人丁○○於本院審理時，證稱：109年1月15日那天，被告跟我聊完天之後，我們在會客室聊天要走的時候，我看他走路怪怪的，他就說前兩天去閃到等語（見本院卷第218至219頁）。

其對於被告為什麼腰閃到，則證稱：這個我就不是很清楚了，好像是應該是騎摩托車還是怎麼樣，我沒有辦法具體回答等語（見本院卷第218頁），固然證稱上情，然而證人丙○○自109年1月9日至14日請假，於109年1月15日上班時，曾與被告在臺中市政府消防局第八大隊辦公處所樓梯間碰頭，證人丙○○於本院審理時證稱：我承辦大隊人事業務，國旅卡是我的業務範圍，109年1月15日在大隊一樓樓梯間遇到被告，被告問我國旅卡的事情，我回答已經逾期，幫不上忙，我就去值班臺了，只有簡單跟他打個招呼，當時被告身體很正常等語（見本院卷第208至212頁）。

是證人丁○○雖稱見被告走路怪怪的，但其所得知前兩天去閃到之資訊係由被告告知，並非其親自見聞，是否可採，已有疑問；

且所證稱被告走路怪怪的部分，與證人丙○○所證述並不一致，亦無其他證據支持，自不足以佐證被告所辯於109年1月13日至第八大隊洽公時受傷乙節。

綜上，被告於109年1月13日晚間6時許，並無因洽公受傷之事實，其前往春元中醫診所看診，當係利用前往第八大隊之便，自有加班不實之事實，被告申領該日晚間6時至7時之加班費，確屬詐取財物之犯行無誤。

四、按貪污治罪條例第5條第1項第2款所定利用職務上之機會詐取財物罪，係指公務員為圖取不法之所得，而假借其職務上可利用之機會，以欺罔等不實之方法，獲取不應或不能取得之財物，即足當之。

被告屬依據法令從事公務之人員，自應受上開刑罰之規範。

又前開規定所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限（最高法院94年度台上字第379號、95年度台上字第4356號刑事判決意旨參照）。

又公務員於上班以外時間執行職務而加班，加班費之請領應與其職務活動有關，但未實際加班卻申領加班費，即與公務員利用其職務上所衍生之機會詐取財物之要件該當。

本件被告於案發時為人事室專員，加班費之審核，屬其職務範圍，其於109年1月13日晚間6時至7時間，並無加班之事實，卻請領該時段之加班費，加班費之請領係利用其職務活動附帶衍生之核報機會，且其本於人事職務有核准之權限，所為自屬利用職務上機會詐取財物甚明。

五、再按臺中市政府各機關學校職員及約聘僱人員加班費支給管制要點第九點規定：臺中市政府各機關學校對加班費之支給，必須力求確實，並應加強查核不得浮濫，如有虛報，一經查明或檢舉不實情事，除依法嚴懲當事人外，其主管亦應受連帶處分。

然臺中市政府消防局人員，推動業務需要延長辦公時數加班者，依上開要點規定辦理申請加班費時，應於差勤系統申請加班，系統將自動比對刷卡資料及申請加班起訖時間，待單位主管批准後始完成加班申請程序，其審查流程，除申請人單位主管外，尚須經人事室審查申請人時薪、刷卡資料，加班時數及加班事由，並經會計室複算時薪及加班時數之乘數加總金額，最後由機關長官核准後，始完成申請加班費審查程序，此有臺中市政府消防局112年10月24日中市消人字第1120063825號函在卷可參（見本院卷第263至264頁）。

是依上開申請加班流程，相關審查人員，基於對於加班人員之信任，顯然未對申請加班人行實質審查，是一經申請加班，承辦人員即有登載之義務。

本件被告先由不知情之某約僱人員在差勤系統申報加班，使臺中市政府消防局人事室承辦人員形式審查後，陷於錯誤，將被告不實加班事項登載於職務上所掌之一般加班費印領清冊公文書，被告明知其於109年1月13日晚間6時至7時並未加班，仍蓋用其私章確認而行使，另合於行使使公務員登載不實罪之構成要件。

此外，被告本於臺中市消防局人室事專員之身分，在該清冊之「經（承）辦單位」、「人事單位」及「單位主管」之欄位均蓋用「專員甲○○」之職章（於「單位主管」欄尚寫有「代」表明代理當時之人事室主任林振榮核章），再由會計室人員複算及機關首長核章後，並據以撥付加班費至被告帳戶內，除構成上述利用職務機會詐取財物外，亦構成公務員登載不實文書罪，甚為明確。

六、被告及辯護人所辯不予採信之理由： ㈠辯護人雖稱被告因公受傷，沒有申請比較高額傷病補助，主觀上確實沒有詐欺取財云云。

然可否依相關規定請領傷病補助，端視被告是否符合請領資格，自不能以被告未請領較高額之補助金而認無詐取財物之不法意圖，況被告並非因公受傷，已經本院認定如前，此部分所辯，尚難採信。

㈡被告雖辯稱其於下午5時離開臺中市政府消防局至第八大隊，去程既為合理保障，返程亦須計算在加班時間內云云。

然被告於原審陳稱：109年1月13日那天，我大概傍晚5、6點到達第八大隊，我是要騎車離開時閃到腰；

我前往第八大隊大概單程20幾分鐘，很有可能我在5點前就已經到了，我在那邊停留將近40分至1小時，依照我在春元中醫診所就診時間為6時7分，所以我在6點左右就已經離開第八大隊等語（見原審卷第39、289頁）。

依被告所陳之交通路程時間、在第八大隊停留時間，比對其在春元中醫診所看診時間，以被告所稱在5點以前到達第八大隊之陳述，相互吻合。

按公務人員保障法第23條第1項規定，公務人員經指派於法定辦公時數以外執行職務者為加班，服務機關應給予加班費、補休假。

惟公務員執行職務之交通路程，本非執行職務時間，自不得依公務人員保障法第23條第1項規定，予以請領加班費補償。

本件被告於下午5點下班之前，使用其機車前往第八大隊，該路程係屬上班時間機關內部之差勤管理事項，自無其所稱係「合法之去程」，其返回臺中市消防局之路程非執行職務時間，不得請領加班費，亦非其所稱「應受保障一段返程視為合法加班時間」。

被告所辯自非可採。

㈢再依前開臺中市政府消防局112年10月24日之函文所示（見本院卷第263至264頁），進行申領加班費之審查時，除申請人單位主管外，尚須經人事室審查申請人時薪、刷卡資料、加班時數及加班事由，並經會計室複算時薪及加班時數之乘算加總金額，最後由機關長官核准，始完成申請加班費審查程序。

足見該等單位或主管，有更正、批示之權責，當具審查之權限及職責，查被告本人為人事室專員，其於經（承）辦單位、人事單位欄位均予核章，單位主管欄尚寫有「代」表明代理當時之人事主任林振榮核章，當具有審查之權限及職責，是在其權責範圍內，被告自屬登載之人，明知其上開加班不實事項而為審核、核章，自屬在職務上所掌之公文書登載不實事項，不受所謂差勤系統電腦化而影響。

被告此部分所辯，尚無足採。

㈣辯護人以最高檢察署於111年2月25日召集檢調廉等單位進行會議，針對各檢察機關偵辦有關公務員詐領加班費、值班費、差旅費、及休假補助等四類案件，基於檢察一體原則，統一追訴之標準二亦明示「上述四類案件以貪污治罪條例起訴者，於審判中應請公訴檢察官聲請變更起訴法條為刑法普通詐欺罪，如法院已依貪污治罪條例判決有罪者，檢察官應提起上訴，請求改判刑法普通詐欺罪」，並提出最高檢察署111年2月25日新聞稿為憑（本院卷第383至412頁）。

然而，被告為本案行為時，係臺中市政府消防局人事室專員，為薦任第八至第九職等，其職務工作項目包含襄理人事業務，此有臺中市政府消防局關於被告之職務說明書1份（偵卷第73頁)在卷可參。

又按「加班費支給基準、第二項加班補償評價換算基準之級距與下限、第三項補休假期限及其他相關事項，由行政院定之。

各主管機關得在行政院訂定範圍內，依其業務特性，訂定加班補償評價換算基準。」

「各機關應就加班費之支給訂定管制規定，並應加強查核，不得浮濫，如有虛報情事，經查明屬實，應嚴予議處。」

「人事單位對於加班費預算執行之權責分工為『審核加班時數及依加班態樣審核加班費支給基準或評價換算基準之合法性及正確性』」「各機關學校就加班費之支給，應加強查核，不得浮濫，有虛報情事者，經查明屬實，應嚴予議處。」

公務人員保障法第23條第5項、各機關加班費支給辦法第7條第2項、各機關員工待遇給與相關事項預算執行之權責分工表、臺中市政府各機關學校職員及聘僱人員加班費支給管制要點第10條分別定(訂)有明文。

據此，被告向臺中市政府消防局申報前開加班費時，乃依法令服務於臺中市政府消防局人事室擔任專員，其因此具有之法定職務權限，自應包括該局人員之差勤及加班費申報等事項之審查，此由被告自行提供其曾主簽案件中，包含檔名為「李勇龍」及「李勇龍2」之文檔內容，均有關火災調查科李勇龍忘刷上班卡超過總年度容許忘刷卡次數之相關問題(見偵卷第147至165頁)；

檔名為「附件3—調查意見」之文檔內容係關於消防人員受訓進修期間之待遇、薪俸及加給等相關問題(見偵卷第213至263頁)，亦適足證之。

況且，綜觀臺中市政府消防局各月份一般(專案)加班費印領清冊中，被告均於「經(承)辦單位」及「人事單位」欄上蓋用「專員甲○○」之職章(108年12月、109年1月及同年3月），亦經常於「單位主管」欄位中蓋用其上開職章（109年1月、同年3月），此有臺中市政府消防局108年12月份、109年1月份一般加班費印領清冊、109年3月份一般(專案)加班費印領清冊之影本各1份(偵卷第47、53、59頁)在卷可參，顯見被告對於臺中市政府消防局人員加班費之申報確有審核權限。

綜上，被告虛偽申報109年1月13日晚間6時至7時之加班，並於109年1月份一般加班費印領清冊蓋用私章後，又於該清冊之「經(承)辦單位」、「人事單位」及「單位主管」欄均蓋用其職章，不僅意圖為自己不法之所有而施用詐術，且違背其本身即應對該局人員加班費申報內容加以審核之職務，應屬利用其所擔任之職務而行使職權，核與其法定職務上執行之內容密切相關，是其所為自屬利用職務上之機會詐取財物。

前揭最高檢察署針對貪污治罪條例第5條第1項第2款所謂「利用職務上之機會」解釋上予以限縮，原則上將「請領加班費、值班費、差旅費、休假補助費等補貼款」排除在外，惟最高檢察署針對詐領上述補貼款之公務員，若對於該費用之收件、審查或核准等事務擁有任何得以「上下其手」之機會或權限，或係負責審核是否核發該補貼款之公務員(例如會計、人事)，具有核發補貼款之相關系統權限，而得在申請表單、系統內核章、准駁、修改紀錄等，均認為仍應論以公務員利用職務上之機會詐取財物，此有檢察官於原審提出之最高檢察署111年3月29日台文字第11112000790號函暨所附「有關公務員詐領加班費、差旅費等款項案件之檢察官上訴書參考範例」1份(見原審卷第323至328頁)在卷可稽(相同見解可參謝煜偉，「再論公務員虛報薪資費用之刑事責任─評最高法院109年度台上字第1621號刑事判決」第51頁，裁判時報第116期，111年2月)。

是辯護人所辯，尚無足採。

七、是否適用實質違法性之說明：㈠過往因公務員貪污瀆職現象嚴重，我國於27年6月30日制定公布「懲治貪污暫行條例」，於32年6月30日廢止，迭經修正，於52年7月15日公布施行戡亂時期貪污治罪條例，該條例第1條規定：「戡亂時期，為嚴懲貪污，澄清吏治，特制定本條例。」

於解嚴後，該條例於81年6月30日修正為貪污治罪條例。

由最初制定之源由，顯係基於當時特殊情勢背景所採取之立法措施，稱「暫行條例」顯為臨時性質之立法，並基於刑事政策之特殊考量所形成之特別刑法，涵攝範圍過寬，富含亂世用重典之意味，所欲保護之法益除維護國家公務執行之公正性外，應包括國家對公務人員誠實廉潔性之信賴。

而貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係公務員利用其職務上之固有事機或所衍生之機會，因勢乘便而詐取財物者，即足當之，此之機會，不以職務上有決定權者為限。

公務員於上班時間以外執行職務而「加班」，既係為使公務員各職務順利執行所設，屬於執行職務之範圍，則該加班費之請領若有詐偽，自應認與其職務活動有關，而為利用其職務活動附帶衍生之核報機會詐欺（最高法院109年度台上字第1621號刑事判決意旨參照）。

是實務上向來把貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會採取較寬鬆立場，認為假借職務上一切機會，包括職務本身固有之機會，及職務上衍生之機會，由於「職務上衍生之機會」層出不窮，很容易恣意擴張其範圍，學界對此多有批評，認為該條規定違反罪刑相當原則；

再者，貪污治罪條例第5條第1項之罪，法定刑為7年以上有期徒刑，得併科6,000萬元以下罰金，如經判決宣告有期徒刑之罪，依同條例第17條須宣告遞奪公權，於判決確定後，依公務人員任用法第28第4項、第1項第4款規定，無論有無宣告緩刑，並應予免職，喪失公務員資格。

即使符合貪污治罪條例第12條第1項、刑法第59條規定遞減其刑，再依刑法第74條第1項第1款規定給予緩刑之宣告，如前述說明，行為人也必定喪失公務員資格，連帶喪失退休金請領之權利。

對於公務員之一般性貪污案件，其不法行為所造成對法益侵害或危險性尚非重大者，亦依貪污治罪條例處罰，顯然過於嚴酷。

㈡現今我國依法行政已具相當成效，法治國原則、權力分立原則等，在國內逐步發展成熟，根絕公務員貪污並非依賴嚴刑重罰即可收預期之效果。

被告係利用職務上衍生之機會詐取1小時加班費296元，其行為固有損於國家權力之尊嚴與信用，但犯罪之本質上，其並未違背其職務、損及行政效能或人民之權益，未涉及公務員職務之不可收買性、職務行為之純粹性及職務之不可侵性，亦不影響公務員執行職務之公正性，並未對國家法益造成重大侵害。

亦即，以被告本案輕微不法且非對機關組織外部之一般人民所犯之行為，該罪法定刑之重，連帶喪失公務員資格，是否一定要用到貪污治罪條例此一嚴峻法律加以處罰，而有評價過度之虞，誠值懷疑。

再從刑法之主要原則而論，除罪刑法定原則、法治國原則、比例原則、罪責原則及人道原則等應予遵守者外，亦應考量慎刑原則，實不可迷信刑罰萬能或高估重刑之嚇阻效果，而以審慎或限縮「用刑」為要，以符現代刑事立法及司法之理念及運作原則。

㈢被告所為詐領加班費之行為，符合貪污治罪條例第5條第1項第2款之構成要件，且經檢察官提起公訴，惟仍應考量以刑罰之手段達成維護國家對公務人員誠實廉潔性之信賴目標時，應朝以寬嚴並濟之刑事政策達成，實現刑罰權之分配的正義。

按構成要件該當性、違法性，均為成立犯罪之要件。

其中構成要件之形式規定本身，僅一般抽象違法性之類型推定，行為之具體違法性，仍有待個案作綜合之調查認定。

基於刑法謙抑思想、最後手段性及罪責相當原則，並符合人民法律感情及社會通念，對於違法行為之評價，應就行為內容、程度，以被害法益是否輕微、行為逸脫是否輕微等基準，從質、量之面向，考量是否值得科處刑罰。

倘其違法行為未達值得處罰之「可罰違法性」，即可阻卻違法，仍難成立犯罪。

亦即行為雖該當犯罪構成要件之規定，但侵害之法益及行為均甚輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要，且此項行為不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，始得視為無實質違法性，而不繩之以法（參照最高法院110年度台非字第54號刑事判決意旨）。

查，被告身為臺中市政府消防局人事室專員，不實請領加班費，利用其職務機會予以詐財，實有不該，然公務員詐領加班費與維護國家公務執行之公正性無關，已如前述，而刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，視其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，參酌之公務員利用職務機會詐取財物罪之構成要件，與刑法第339條第1項之詐欺取財罪構成要件，僅有犯罪主體限於公務員、限於利用職務上之機會之差別，是被告所為，除構成貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務機會詐取財物罪外，其行為亦該當於刑法第339條第1項詐欺取財罪之構成要件，被告詐取之財物為1小時加班費296元，對於法益造成之影響非常輕微，如未動用貪污治罪條例科處，仍有刑法詐欺取財罪之適用，也不會違反社會共同生活之法律秩序，本院認不論從法益侵害輕微性、行為逸脫輕微性觀察，依照一般社會通念、社會相當性、倫理非難性、共同生活之法律秩序等判斷，以欠缺貪污治罪條例第5條第1項第2款之實質違法性，不論以該罪，而就此行為論以詐欺罪，應屬合乎比例原則及罪刑相當原則。

至於刑法第134條前段不純正瀆職罪之規定，因與貪污治罪條例第5條第1項第2款規定之文字涵義大致相符，自應為相同之解釋，故不予依該條規定加重其刑，附此敘明。

八、綜上所述，被告詐欺取財、行使使公務員登載不實及公務員登載不實等犯行可以認定，應依法論科。

肆、論罪量刑之理由：

一、按刑法第213條之公務員明知不實而登載罪，係指公務員於其職務上所掌之公文書故為不實之登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。

至同法第214條之使公務員登載不實罪，其犯罪主體則為凡使公務員為不實登載之人均屬之，包括其身分亦為公務員之人在內。

查被告利用不知情之約僱人員，在臺中市政府消防局之差勤系統，申報000年0月00日下午5時至同日晚間8時有「處理人事業務」之一般加班，於申請加班獲准，並於109年1月底，自行進入差勤系統點選包含該日晚上6時至7時不實之加班時數，再由臺中市政府消防局不知情之人事、會計承辦人員僅為形式審查後，將被告申請之加班時數登載於職務上所掌109年1月份臺中市政府消防局人室事一般加班費印領清冊公文書後，再逐層層報核章後詐得加班費，顯亦構成行使使公務員登載不實文書罪。

又按刑法第213條之公務員登載不實文書罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌之公文書予以虛偽登載，足以生損害於公眾或他人，為其構成要件，並以製作該公文書之公務員為犯罪主體。

該罪之處罰，係以保護公文書之正確性為目的，祇要其登載之內容失真係出於明知，其犯罪即屬成立。

而該條所謂公務員於職務上所掌之公文書，係指公務員就其職務上應登載製作之文書，亦即公務員在其職權範圍內應將職務上有關事項，如實記錄製作之文書而言。

故凡於公務員職務上有直接關係，或與該職務之執行有密切關聯性而應予登載相關事項之文書，均屬刑法第213條所規範之公務員職務上所掌之公文書（最高法院109年度台上字第2316號刑事判決意旨參照）。

查「臺中市政府消防局人事室109年1月份一般加班費印領清冊」核屬公務員於職務上所掌之公文書無誤，為被告於其職務所掌之上開印領清冊上，明知其於109年1月13日晚上6時至7時並未加班，而蓋用私章確認，為不實登載，並在上開相關欄位蓋用職章而持之逐層批核，所為自構成刑法第213條之公務員登載不實文書罪。

二、是核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐取財物罪、第216條、第214條之行使使公務員登載不實罪及第213條之公務員登載不實罪。

又上開使公務員登載不實罪之低度行為，為行使該文書之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告所犯之公務員登載不實文書罪，之後該不實公文書經由各課室相關承辦人員審核之行為，應僅屬機關內部職務上之公文書層轉流程，難謂已對該不實之公文書內容有所主張，應不另論以行使罪（最高法院97年度台上字第3493號刑事判決意旨參照）。

三、被告上開犯行，係以行使使公務員登載不實、公務員登載不實文書之方式以達其詐領加班費之目的，整體實行行為間有局部同一之情形，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重公務員登載不實罪論處。

四、另檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文，從而檢察官起訴書就被告所犯使公務員登載不實部分不另為不起訴處分，原不具實質之確定力，亦不影響法院在檢察官起訴事實之範圍內，認定事實，適用法律職權之行使（最高法院81年度台非字第363號刑事判決意旨參照）。

是前開使公務員登載不實部分經檢察官不另為不起訴處分部分及檢察官未起訴之公務員登載不實部分，與本院認定有罪之詐欺取財犯行部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，當為起訴效力及上訴效力所及，本院應併予審判。

五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另認被告於000年0月00日下午5時至同日晚間6時亦未有加班之事實，其向臺中市政府消防局申報請領此1小時之加班費，亦涉犯公務員利用職務上之機會詐取財物罪嫌。

惟查，被告於本院審理中辯稱：我當天下午5時，至臺中市政府消防局第八大隊北屯消防分隊處理同仁未申請強制休假補助之事，離開時因跨騎機車拉傷，才至春元中醫診所就診等語；

其辯護人辯護稱：109年1月13日被告是為了協助處理林邁漏未申請108年強制休假補助案，所以到消防局第八大隊北屯分隊訪查，由證人陳俊元、陳俊元及江明彥所述相互比對，可認被告確實有前往該分隊洽公等語。

㈡經查：證人陳俊元及江明彥於109年1月13日均為臺中市政府消防局第八大隊之備勤人員，此有該大隊勤務分配表（見原審卷第51頁）在卷可參，證人陳俊元於原審審理時證稱：我於103年至今都在臺中市政府消防局第八大隊任職，被告那段時間其實來過3、4次以上，如果是針對傍晚下班時間有來過的部分，詳細日期忘記了；

我有印象被告至我們分隊討論林邁、張惠茹國旅卡強制休假補助流程的問題，被告有針對年底時要申請國旅卡補助，但跨一個年度時忘了把申請表單送出去，為了我們基層的權益，被告跑來跟我們說，這部分要請同仁趕快去做申請，應該是109年初過來隊上關心108年忘了申請國旅卡補助的事等語（見原審卷第225至226頁）；

證人江明彥於原審審理中則證稱：我於108年2月至110年8月在臺中市政府消防局第八大隊服務，我記得有陣子被告很常來第八大隊調查，因為有閒聊，被告稱是在協助同仁瞭解國旅卡申請補助的事情，時間我不是很確定，但那時不是冬天特別冷的日子；

有被告、我及證人陳俊元3人一起討論的情形應該只有1次，時間點不記得，有印象是白天，但是靠近中午還是下午哪個時段我不是很清楚；

被告調查國旅卡就是在白天過去的，我沒有在一般公務員正常的下班時間之後的傍晚遇到被告過去第八大隊，我在第八大隊遇到被告就是那幾次，印象中就是白天的時間等語（見原審卷第243至255頁)。

證人陳俊元、江明彥雖未證述被告至第八大隊處理國旅卡補助之確切時間，然依證人陳俊元所述，被告為處理同仁前一年度未進行申請旅遊補助之事而至第八大隊，佐以證人丁○○於本院審理時證稱：我曾於109年1月15日在第八大隊與被告碰面打招呼，被告係因第八大隊有2位同仁未申請國旅卡補助而來等語（見本院卷第214至215頁）。

堪認被告確因同仁未申請108年度國旅卡補助事項前往第八大隊。

再由被告提出之臺中市政府消防局網路通報系統於109年2月19日張貼「請108年國旅卡尚未核銷人員，請於000年0月00日下班前儘速補件至人事室做審查」所示補件日期為000年0月00日下班前，被告前往第八大隊處理同仁未進行申請國旅卡補助之日期，應界於000年0月間某日至同年0月00日間。

另據臺中市政府消防局第八救災救護大隊109年1月13日勤務分配表所示，證人陳俊元、江明彥均在勤（見本院卷第71頁），自不能排除該日即為證人江明彥所指與被告、陳俊元一同討論國旅卡補助事宜之日期。

至證人江明彥雖證稱被告協助同仁瞭解國旅卡申請補助前往第八大隊時，不是冬天很冷的日子等語，然被告處理國旅卡補助事宜之期間，係於000年0月間某日至同年0月00日間，已如前述，是否為冬天很冷的日子，屬證人江明彥個人對天氣冷熱認知，況且證人江明彥於原審審理時一再證稱不記得確切日期，然始終證述在第八大隊辦公處所內遇到被告時，被告稱為國旅卡補助之事而來等語，是自不能以個人對天氣冷熱認知，遽為不利被告之認定。

據此，依本案卷內證據，尚難證明被告於000年0月00日下午5時至同日晚間6時無執行職務而加班之事實，依罪疑唯有利於被告之刑事訴訟法原則，無法遽認被告有此部分犯行，惟此部分如成立犯罪，原應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與前開有罪部分，有實質上一罪關係，自應不另為無罪之諭知。

伍、撤銷原審部分判決改判之說明：

一、原審認被告於000年0月00日下午5時至晚間7時間，有詐領加班費之行為，罪證明確，變更起訴法條論處被告係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，固非無見。

惟㈠被告於000年0月00日下午5時至晚間6時間，尚難認無加班之事實，應為不另為無罪之諭知，原審遽認被告此部分亦成立犯罪，自有違誤。

㈡被告上開詐領加班費之行為，應係構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪，已如前述，原審變更起訴法條後論以貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪為不當。

㈢原審漏未論處行使使公務員登載不實罪及公務員登載不實罪，自有未合。

被告上訴否認犯行，並無理由。

原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決有罪部分撤銷改判。

二、爰審酌被告於案發時，為臺中市政府消防局人事室專員，本應據實申報及審核加班費，竟利用職務上之機會而為本案犯行，其行為應予非難；

復考量被告犯後否認犯罪之態度、於原審審理中繳回犯罪所得（見原審卷第304、333頁），兼衡被告之素行、犯罪之手段、詐取之金額、罪質等犯罪情節，與其自陳研究所碩士畢業、目前為臺中市政府地方稅務局人事室專員，每月淨收入大概7萬元、已離婚、有一個未成年女兒而須負擔其生活費(見本院卷第310頁，原審卷第290頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、緩刑部分： ㈠按現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。

倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；

反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。

而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。

由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性。

㈡查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，本院審酌被告於原審繳回犯罪所得，足認其犯罪後態度，已有變更，經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，可藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求被告自發性之改善更新，並考量以短期刑而令入監獄，除標籤效應之弊外，實難達人格重建、積極矯治之刑罰目的，綜合衡量其性格、年齡、職業、家庭、犯罪情節輕重及犯後態度等各項因素，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑如主文第2項所示。

另審酌為使被告就自己過錯付出一定代價，並依刑法附條件緩刑規範意旨，命被告應於本判決確定之日起6月內，向國庫支付6萬元負擔，以具有制裁轉向作用之刑罰轉換措施，令其承受類似刑罰之不利益，對社會做出正面、積極補償。

若被告不履行上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

四、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

本案被告詐得之款項為296元，屬於被告所有之犯罪所得，自應依上開規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

惟被告於原審審理時自行繳回犯罪所得，有原審贓證物收據在卷可參，應認已扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官謝名冠、乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣
法 官 楊 陵 萍
以上正本證明與原本無異。
行使使公務員登載不實及詐欺部分，不得上訴。
其餘得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日

附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第213條
（公文書不實登載罪）
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。