臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,1914,20240430,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1914號
上 訴 人
即 被 告 廖文煜
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選任辯護人 張景琴律師
許文鐘律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第2630號中華民國112年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第32182、34086、42464號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實及理由

一、本院審判範圍之說明：

(一)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。

可見上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」（包括宣告刑、執行刑）、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分之過往見解明顯有別。

此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所宣告之「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。

(二)本案係由上訴人即被告廖文煜(下稱被告)提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴。

被告及辯護人於本院準備程序及審判程序時，均明確表示對於犯罪事實不上訴，僅針對量刑部分上訴，並主張全部犯行都符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之事由等語(見本院卷第92、120、220、272頁)。

顯見被告並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審判；

至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。

二、原判決所認定之犯罪事實：被告明知甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，分別於如附表一編號1至6所示之交易時間、交易地點，以如附表一編號1至6所示之交易過程，販賣如附表一編號1至6所示之第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號1至6所示之販賣對象。

嗣經警於民國111年7月21日上午6時10分許，在被告位於臺中市○○區○○路0段000號00樓之0之住處執行搜索，扣得如附表二所示之物。

三、原判決認定之罪名：

(一)查甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得無故持有或販賣。

是核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告各次為販賣第二級毒品甲基安非他命，而非法持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪

(二)被告於本案所犯之6次販賣第二級毒品罪，其各次犯罪之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係出於各別之犯意，應予分論併罰。

四、刑之加重、減輕：

(一)被告前因詐欺案，經臺灣臺中地方法院以103年度訴字第1868號判決判處應執行有期徒刑3年10月，再經本院以104年度上訴字第1376號、最高法院以105年度台上字第3035號判決上訴駁回確定；

另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以104年度審訴字第21號判決判處有期徒刑10月確定；

上開確定部分並經本院以106年度聲字第275號裁定定應執行刑有期徒刑4年2月確定(甲案)；

又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以106年度訴字第1394號判決判處有期徒刑10月確定(乙案)。

上開甲、乙案經接續執行，於109年1月20日縮短刑期假釋出監，於109年11月7日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

被告於上開有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

本案檢察官於起訴書之犯罪事實及證據並所犯法條內，均已載明被告構成累犯之事實，並請求依刑法第47條第1項規定加重其刑等旨。

且被告有前述構成累犯之事實，並有刑罰反應力薄弱之情，復經檢察官於本院審判時具體指明，並主張應依累犯規定加重其刑(見本院卷第229至230頁、第277至278頁)。

本院審酌被告於上開前案所受有期徒刑執行完畢後未滿2年，仍未能記取教訓，再為本案各次犯行，足見其主觀上具有特別惡性，對於刑罰之反應力薄弱，並無應量處法定最低刑度之情形，即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，即無司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑，否則將致罪刑不相當之情形，除販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘部分本院認有必要依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

(二)被告於本案所犯之各次販賣第二級毒品犯行，於偵查及歷次審判中均已自白，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

(三)毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

經查：1.被告被查獲後，於警詢、檢察官偵查及原審均供稱其所販毒之毒品來源為另案被告林建富等語(見偵字第32182號卷第181至185頁、第321頁、第359至362頁、原審卷第54頁)，且臺中市政府警察局第一分局112年2月15日中市警一分偵字第1120006109號函檢附之職務報告亦記載：本分局確有因被告之供述而查獲另案被告林建富販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實等旨(見原審卷第93至96頁)。

而經檢察官偵查結果，以另案被告林建富確因被告之供述，而遭查獲於111年7月8日、111年7月16日、111年7月23日及111年12月5日販賣第二級毒品予被告之犯行，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度偵字第52242號、112年度偵字第3621號提起公訴，有臺灣臺中地方檢察署112年2月10日中檢永祿111偵32182字第1129013694號函檢附臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第52242號、112年度偵字第3621號起訴書在卷可參(見原審卷第81至92頁)。

2.就被告於附表一編號6之犯行部分，因其毒品交易日期為111年7月11日，較晚於另案被告林建富經起訴第1次販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之日期111年7月8日，堪認被告就此部分，有因其供述而查獲其他共犯即另案被告林建富之情事，自應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

再被告此部分犯行係販賣價值2,000元之甲基安非他命予證人張淳熙，價格不低，是依被告之犯罪情節，尚無從免除其刑，併予指明。

3.就被告於附表一編號1至5之犯行部分，因其毒品交易日期(111年4月13日至111年5月3日)，均早於另案被告林建富經起訴第1次販賣第二級毒品予被告之犯罪日期即111年7月8日，已難認被告於附表一編號1至5所示販毒犯行之毒品來源係向另案被告林建富所購得。

辯護人雖主張關於被告此部分之毒品來源是否為同一人，應有傳喚上手林建富之必要等旨(見本院卷第10、225頁)。

然依被告於警詢及偵查時所供述，其向另案被告林建富購買第二級毒品甲基安非他命有3次等語(見偵字第32182號卷第185頁、第359至362頁)；

另案被告林建富亦因涉嫌111年7月8日、111年7月16日、111年7月23日3次販賣第二級毒品甲基安非他命予被告而經提起公訴，已如前述；

另案被告即證人林建富於本院審判時復證稱：被告跟我買2、3次甲基安非他命，除了起訴書所指的那3次外，並沒有再賣毒品給被告，我不知道被告之前毒品的來源，跟我也沒有關係，我第1次賣給被告應該是111年7月8日那次等語(見本院卷第281至284頁)。

是以，本案顯無任何其他證據足以證明林建富除上開3次販賣毒品予被告之犯行外，尚有其他販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之情事，自無從認定被告此部分犯行有因其供述毒品之來源，促使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。

(四)被告就其所犯如附表一編號1至5所示販賣第二級毒品犯行，有上開刑之加重及刑之減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加重(無期徒刑部分依法不得加重)後減輕之；

被告就其所犯如附表一編號6所示販賣第二級毒品犯行，有上開刑之加重及二種以上刑之減輕，應依刑法第71條第1項、第70條之規定先加重(無期徒刑部分依法不得加重)後遞予減輕其刑。

(五)有無刑法第59條之適用部分：1.按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷。

又該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始有其適用。

2.辯護人雖以被告於偵查及審判時均坦承上開犯行，其雖有6次犯行，但並非以販賣毒品維生，所販賣之對象本來就有在施用毒品，被告交易之金額均只有新臺幣(下同)2,000元，此等零星交易僅止於吸毒者間互通有無，對社會造成之危害遠低於大盤毒梟，且被告被查獲後積極協助警方查獲毒品上游，母親患有重病需要被告照顧及扶養，然原審卻判處應執行有期徒刑5年8月之刑度，顯然過苛，而有過重之情事，違反比例原則等語，而請求本院依刑法第59條規定對被告減輕其刑。

然本院考量被告販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，對於國民健康、社會風氣及治安之危害確屬重大；

且毒品危害防制條例第4條第2項方於109年1月15日修正公布，於同年0月00日生效施行，將販賣第二級毒品之法定刑提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，其修正理由謂：「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」

是以，倘法院動輒依刑法第59條規定減輕其刑，無異於牴觸上揭修法本旨；

況被告本案犯行，依刑法第47條及毒品危害防制條例第17條第2項規定先加重後減輕其刑(就附表一編號6部分，復依同條例第17條第1項規定遞減其刑)後，已較原本法定刑度大幅降低。

綜觀被告所販賣毒品之價值均高達2,000元，對社會危害既深且廣，縱量處上開加重後再減(或遞減)輕之最低刑度，依一般國民社會感情，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。

從而，本院認被告上開所犯之罪，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，並無情輕法重而有顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

辯護人請求本院依上開規定予以酌減其刑，為本院所不採。

五、本院之判斷：原審經審判結果，以被告之犯罪均事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款等規定，審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，戕害人體身心健康之鉅，竟無視政府杜絕毒品之禁令，而為上開販賣第二級毒品之犯行，所為均屬不該，甚值非難；

再參以被告曾因違反毒品危害防制條例、詐欺等案件，經法院判處罪刑(累犯前科不重複評價)，足認其素行不佳；

惟念及被告坦承犯行之態度，且積極配合警方查緝另案被告林建富等情；

兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，暨被告於原審自述之智識程度、工作、身心及家庭經濟、生活狀況(見原審卷第124頁)等一切情狀，分別量處如附表一編號1至6罪名及宣告刑欄所示之刑，並斟酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定其應執行刑有期徒刑5年8月。

核原審就被告宣告刑之認事用法並無違誤，量刑(含宣告刑及執行刑)亦已審酌上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無偏重不當情事，自應予維持。

被告提起上訴，雖執前詞主張原審量刑過重，然按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

經核原審判決已依照刑法第57條規定，考量前述各項事由，所為之量刑自無不當之處；

又被告於附表一編號1至5所犯各罪並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，且本案亦無刑法第59條規定之適用餘地，業經本院認定如前，是被告之上訴並無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第348條第3項、第1項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉俊杰提起公訴，檢察官林子翔到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 鄭 永 玉
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 琬 婷

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日

附表一：
編號 販賣 對象 交易時間 交易地點 交易過程(販賣毒品種類、數量、交易金額) 罪名及宣告刑(不含沒收及追徵部分) 1 張○○ 111年4月13日21時許 臺中市○區○○路0段000號之統一超商智復門市前 張○○打開其機車之置物箱後，廖文煜將第二級毒品甲基安非他命1包放入張○○之機車置物箱內，張○○事後再於000年0月間某日，以匯款方式支付價金2,000元予廖文煜。
廖文煜販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
2 楊○○ 111年4月27日20時6分許 臺中市○○區○○街000號前 廖文煜將第二級毒品甲基安非他命1包交付楊○○，並取得楊○○所交付之價金2,000元 廖文煜販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
3 楊○○ 111年5月3日19時33分許 臺中市○○區○○街000號前 廖文煜將第二級毒品甲基安非他命1包交付楊○○，並取得楊○○所交付之價金2,000元 廖文煜販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
4 楊○○ 111年6月24日22時41分許 臺中市○○區○○街000號前 廖文煜將第二級毒品甲基安非他命1包交付楊○○，並取得楊○○所交付之價金2,000元。
廖文煜販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
5 張○○ 111年5月3日20時7分許 臺中市○○區○○路0段000號大樓之後方 廖文煜將第二級毒品甲基安非他命1包交付張○○，並取得張○○所交付之價金2,000元 廖文煜販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
6 張○○ 111年7月11日21時16分許 臺中市○○區○○路0段000號前 廖文煜將第二級毒品甲基安非他命1包交付張○○，並取得張○○所交付之價金2,000元。
廖文煜販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。

附表二
編號 扣案物 1 甲基安非他命1包（驗餘淨重2.3903公克） 2 甲基安非他命1包（驗餘淨重2.0074公克） 3 甲基安非他命1包（驗餘淨重2.1414公克） 4 吸食器2組 5 甲基安非他命殘渣袋3包 6 夾鏈袋1包 7 玻璃球1支 8 塑膠鏟管1支 9 電子磅秤1台 10 Iphone 11手機 1支（IPHONE Pro Max，含門號0000000000號SIM卡1張）