臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,2124,20240124,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2124號
上 訴 人
即 被 告 劉建志
0000000000000000
0000000000000000
選任辯護人 孫世群律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴字第1317號中華民國112年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署檢察官111年度偵字第16963、18764號；
移送併辦案號：同署檢察官112年度偵字第633號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

本案上訴人即被告劉建志（下稱被告）對第一審判決提起上訴，並於本院審判期日明示上訴範圍僅限於原判決之刑部分，對於原判決認定之犯罪事實、論斷罪名及沒收均未上訴（見本院卷第347 頁）。

故依前揭規定，本院應僅就原判決量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍。

至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名及沒收，詳如第一審判決書之記載。

二、刑之減輕：㈠被告就如附表編號8之部分，已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行之實行，惟因購毒者為實行誘捕偵查之員警，無實際購買真意，被告不能完成買賣毒品行為，未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

本案被告於偵查中及原審、本院審理中均已就本案各次犯行坦承不諱，是均依上開規定減輕其刑，又如附表編號8之部分並遞減輕之。

三、其他有關本案不適用刑之加重、減輕規定之說明：㈠關於刑罰之加重，分為「總則」與「分則」加重二種。

其屬「總則」加重性質者，僅為處斷刑之範圍擴大，乃單純的刑之加重，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響；

其屬「分則」加重性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，其法定刑亦因此發生伸長之效果，已係獨立之罪刑規定。

毒品危害防制條例第9條第3項規定犯同條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1，此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪（最高法院112年度台上字第117號判決意旨參照）。

職是，原判決既已說明被告所犯前開之罪屬刑法分則之加重而變更其法定刑（亦即法定刑之加重），而非處斷刑加重，當毋庸再於論罪科刑欄就被告所犯罪數部分後，再重複贅述「均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，各加重其刑」、「先加後減之」等語，俾免混淆誤認為法定刑加重後，復再為處斷刑加重。

㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯該條項所列之罪，其毒品源自何人之謂。

故其所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係本案所販賣毒品之來源，始有適用之餘地。

而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。

且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。

故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。

倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。

查被告及其辯護人雖陳稱被告於警詢時曾向員警供稱查獲之毒品咖啡包，係向暱稱「小宇」、「潘大哥」者所購得，主張被告曾提供毒品來源一節，惟經原審函詢後，並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，或因被告未能提供「小宇」之資料，致未能查獲「小宇」到案，或已掌握被告所供述毒品來源之對象，然仍在偵辦中，持續蒐集犯罪事證等情，有臺灣彰化地方檢察署112年1月6日彰檢原正111偵16693字第1129000806號函、彰化縣警察局員林分局112年1月5日員警分偵字第1120000165號函及職務報告、桃園市政府警察局龜山分局112年4月4日山警分偵字第1120010438號函及職務報告、臺中市政府警察局刑事警察大隊112年4月20日中市警刑八字第1110048642號函及職務報告（見原審卷第75、83至85、157至159、195至197頁）。

嗣於本院審理中再經函查結果，被告於警詢中指認綽號「小宇」之真實姓名為林軍宇，指認綽號「阿毅」之真實姓名為林芠毅，並經臺中市政府警察局刑事警察大隊依被告之上開供述，於112年5月8日查獲林芠毅及共犯劉承昱涉嫌違反毒品危害防制條例之犯行，至於林軍宇因已出境至泰國仍未返國，尚未緝獲等情，固有上開大隊112年10月11日中市警刑八字第1120041175號函及所附職務報告各1份在卷可憑（見本院卷第117至119頁）。

然依被告於112年3月10日之警詢陳述，其向「小宇」購買毒品咖啡包兩次，時間分別是111年9月24日、同年10月19日，第2次還有購買愷他命，「阿毅」是「小宇」的小弟，因「小宇」不一定會找到，其會告訴「阿毅」需要的毒品種類、數量，他會報價，其再把現金交給他，然後他會再把毒品拿給其等語（見本院卷第127頁），且被告前於本案警詢時亦供述：其與「潘大哥」第一次交易是在111年8月底或9月初等語（見員林分局警卷第31至32頁），是被告所述之上開交易時間均在本案附表所示各次犯行之後，是縱然上開本院函詢之結果，認有因被告之供述而查獲林芠毅及相關共犯劉承昱，然該2人並非本案被告所為如附表所示販賣毒品案件之直接來源，其時序發生在本案被告所為犯行之後，依照前述說明，被告自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之餘地。

況依臺中市政府警察局刑事警察大隊解送人犯報告書所載，林芠毅、劉承昱所涉犯違反毒品危害防制條例之罪名，係為同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（見本院卷第121至124頁），並非販賣第三級毒品罪，更可見被查獲之林芠毅、劉承昱所涉案情，並非被告所犯本案犯行之毒品來源，是本案顯未因被告供述毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，當然無上開減免其刑規定之適用。

㈢被告之辯護人雖主張再依刑法第59條規定對被告酌減其刑云云。

惟刑法第59條規定之適用，須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為縱予宣告法定最輕刑期猶嫌過重者，始足當之。

查被告意圖營利而為本案販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，既有擴散毒品並使毒害氾濫之目的，客觀上實難以引起一般人普遍之同情，況被告就本案各次犯行均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，及如附表編號8之犯行，再依刑法第25條第2項之規定遞減其刑後，實已無情輕法重之虞，衡酌被告販賣上開毒品之行為，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有量處上開減輕及遞減後之刑度仍過重而情堪憫恕之情形，自均無適用刑法第59條規定之餘地。

四、原審審酌被告正值青壯，且從事室內設計，有正當職業，竟不思以正途獲取財物，明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣愷他命及毒品咖啡包予他人，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，嚴重影響社會治安，並考量被告犯罪之動機、目的、行使之手段、販賣毒品期間、數量及獲利情形，被告到案後均坦承犯行之犯後態度，及被告於原審審理中自陳大學畢業之智識程度，擔任室內設計，每月薪水大約新臺幣5萬元，未婚，與母親同住，母親由其與哥哥扶養，在外無負債或貸款等家庭經濟、生活狀況等一切情狀，量處如附表主文所示之刑；

並衡酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間、空間之密接程度，再考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、受刑人復歸社會之可能性，而為整體評價後，定其應執行有期徒刑4年2月。

經核原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款，予以綜合考量，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用量刑權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，難謂原判決之量刑有何不當，應予維持。

五、被告上訴認為應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，為無理由，有如前述外，並請求從輕量刑等語。

然本院認為量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如於量刑時已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法、不當。

原審已於前述之處斷刑之基礎上於宣告刑審酌時敘明係以行為人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀而對被告量刑，再敘明對被告定應執行刑之裁量理由，顯見原審並無濫用自由裁量之權限，亦未違反比例原則、公平原則。

被告有供述其毒品上手林芠毅而為警方查獲一節，此事實固可於法院為量刑審酌時，作為犯罪後態度之審酌因子，然原審就被告犯所各罪科處之有期徒刑，僅係於最低處斷刑不予酌加或僅酌加1至4月，且所定之應執行刑，亦僅自各罪最重之刑再增加4月而已，原審已屬從低度科刑，被告雖有上開有利因子，原審既已審酌被告之犯後態度，本院仍認原審之科刑已屬對被告為有利之考量，認無再予減輕之空開。

從而，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳鼎文提起公訴及移送併辦，檢察官林思蘋到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 蘇 品 樺
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 涂 村 宇

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日

附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項：
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
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附表：
編號 販賣對象 交易之時間、地點及方式（民國） 販賣之毒品、數量及對價(新臺幣) 原判決主文 1 吳丹妮 （起訴書附表編號2） 劉建志以通訊軟體「微信」與吳丹妮聯絡毒品交易事宜後，再由吳丹妮於000年0月00日下午5時5分許，以其申辦之中國信託商業銀行000- 0000000000000000號帳戶匯款至劉建智向駱明一借用之中國信託商業銀行 000-000000000000號帳戶，再由劉建志將愷他命放於吳丹妮台中市○○區○○路0段000○0號4樓住處之信箱內。
愷他命4公克，對價9200元。
劉建志犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。
扣案之 iPhone 6s Plus手機壹支（無 SIM卡）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 吳丹妮 （起訴書附表編號3） 劉建志以通訊軟體「微信」與吳丹妮聯絡毒品交易事宜後，再由吳丹妮於 000年0月00日下午6時42分許，以其申辦之中國信託商業銀行000- 0000000000000000號帳戶匯款至劉建志向駱明一借用之中國信託商業銀行 000-000000000000號帳戶，再由劉建志將愷他命放於吳丹妮台中市○○區○○路0段000○0號0樓住處之信箱內。
愷他命2公克，對價4600元。
劉建志犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。
扣案之 iPhone 6s Plus手機壹支（無 SIM卡）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 吳丹妮 （起訴書附表編號4） 劉建志以通訊軟體「微信」與吳丹妮聯絡毒品交易事宜後，再由吳丹妮於 111年2月25日凌晨2時26分許，以其申辦之中華郵政 000-0000000000000000號帳戶（起訴書誤載為000- 0000000000000000號）匯款至劉建志向駱明一借用之中國信託商業銀行000- 000000000000號帳戶，再由劉建志將愷他命放於吳丹妮台中市○○區○○路0段000○0號0樓住處之信箱內。
愷他命2公克，對價4600元。
劉建志犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。
扣案之 iPhone 6s Plus手機壹支（無 SIM卡）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 吳丹妮 （起訴書附表編號5） 劉建志以通訊軟體「微信」與吳丹妮聯絡毒品交易事宜後，再由吳丹妮於 000年0月00日下午8時13分許，以其申辦之中國信託商業銀行000- 0000000000000000號帳戶匯款至劉建志向駱明一借用之中國信託商業銀行 000-000000000000號帳戶，再由劉建志將愷他命放於吳丹妮台中市○○區○○路0段000○0號0樓住處之信箱內。
愷他命4公克，對價8000元。
劉建志犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。
扣案之iPhone 6s Plus手機壹支（無SIM卡）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5 蔡禮丞、呂芷君（起訴書附表編號1） 蔡禮丞、呂芷君以通訊軟體「微信」與劉建志聯絡第三級毒品之種類及數量後，約定000年0月00日下午7時許，於臺中市○區○○路0段000巷00○0號住處，直接見面交易。
『外標標示 「LOVE」之紅色包裝「ED毒咖啡包」』6包，對價 3000元；
愷他命4公克，對價7500元。
劉建志犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年拾月。
扣案之iPhone 6s Plus手機壹支（無SIM卡）沒收；
未扣案之犯罪所得共新臺幣壹萬零伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6 黃晏怜 （起訴書附表編號6） 劉建志以FACETIME與黃晏怜聯絡毒品交易事宜後，再由黃晏怜於000年0月00日下午6時11分許，以其申辦之中國信託商業銀行 000-0000000000000000帳戶匯款至劉建志向駱明一借用之中國信託商業銀行 000-000000000000號帳戶，再於臺中市○○區○○路000號馬路旁交易。
『外標標示 「LOVE」之紅色包裝「ED毒咖啡包」』6包，對價 2400元(每包400元) 劉建志犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年玖月。
扣案之iPhone 6s Plus手機壹支（無SIM卡）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
7 黃晏怜 （起訴書附表編號7） 劉建志以FACETIME與黃晏怜聯絡毒品交易事宜後，於000年0月00日下午6時許，在臺中市○○區○○路000號馬路旁，先將毒品咖啡包2包交付予黃宴伶，再由黃晏怜於111年2月27日凌晨2時15分許，以其申辦之中國信託商業銀行 000-0000000000000000號帳戶匯款至劉建志向駱明一借用之中國信託商業銀行000-000000000000號帳戶。
『外標標示 「LOVE」之紅色包裝「ED毒咖啡包」』2包，對價 700元(每包350元) 劉建志犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
扣案之iPhone 6s Plus手機壹支（無SIM卡）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
8 警方誘捕（起訴書附表編號8） 由劉建志提供毒品咖啡包，再由駱明一以暱稱 「Mini」在社群軟體 「Twitter」上張貼販毒訊息等待買家詢問，嗣經執行網路巡邏查緝毒品勤務之員警發現前揭網路訊息，乃喬裝買家與駱明一洽詢毒品價格，經聯繫後以每包毒品咖啡包600元價格購買2包，駱明一隨即以通訊軟體與暱稱「許圖倫」之劉建志聯繫，並告知上情，嗣員警依駱明一指示，於000年0月0日下午8時34分許，匯款1300元（包含運費）至駱明一玉山商業銀行帳號 0000000000000號帳戶，駱明一確認匯款後，即前往便利商店將裝有2包毒品咖啡包之包裹寄送至彰化縣○○市○○路0段000號全家便利超商新員農店，再經員警於111年3月10日11時52分許前往領取而查獲，並扣得毒品咖啡包2包。
『外標標示 「LOVE」之紅色包裝「ED毒咖啡包」』2包，對價 1300元(每包600元附加運費) 劉建志共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。
扣案之iPhone 6s Plus手機壹支（無SIM卡）及『外標標示 「LOVE」之紅色包裝「ED毒咖啡包」』2包均沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。