臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,2495,20240312,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2495號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許字行
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選任辯護人 陳銘傑律師
上 訴 人
即 被 告 林敬堯
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選任辯護人 鄭智文律師
陳軒逸律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第200號，中華民國112年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第1504號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表犯罪事實一、二及許字行、林敬堯被訴參與犯罪組織罪部分，均撤銷。

上開撤銷部分，許字行、林敬堯各犯如附表編號一、二「本院主文」欄所示之罪，各處如附表編號一、二「本院主文」欄所示之刑及「沒收」欄之沒收。

其他部分（即原判決犯罪事實三及許字行、林敬堯被訴運輸第三級毒品罪、112年1月8日販賣第三級毒品罪部分)上訴駁回。

犯罪事實

一、林敬堯、許字行均知悉愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，亦不得持有純質淨重5公克以上，竟貪圖利益，均基於參與真實姓名年籍不詳綽號「小飛」、通訊軟體BBM暱稱「白」之成年人所指揮之以實施最重本刑逾5年有期徒刑之意圖販賣而持有第三級毒品罪所組成具持續性、牟利性之有結構性犯罪組織（下稱本案犯罪組織）之犯意，於民國110年底，依序加入本案犯罪集團，綽號「小飛」分別交付工作機各1支給林敬堯、許字行作為聯繫工具，並指揮林敬堯於110年底承租位於彰化縣和美鎮和利路15號房屋（下稱和美倉庫）、指揮許字行於110年12月承租址設彰化縣○○市○○○路000號房屋（下稱崙平倉庫），作為篩選、存放、分裝愷他命之倉庫，且由林敬堯負責看管和美倉庫、許字行負責看管崙平倉庫，林敬堯並依綽號「小飛」指示向他人拿取愷他命，並進行分裝；

許字行則依指示向他人拿取愷他命、篩選、分裝愷他命，將賣相較佳者存放在崙平倉庫，粉狀或顆粒狀者則存放在和美倉庫，並依指示交付愷他命給買家。

林敬堯、許字行即與綽號「小飛」、通訊軟體BBM暱稱「白」等人，共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，林敬堯依綽號「小飛」指示，於000年0月間某日，在彰化縣和美鎮某處，向不詳之人收取附件一編號1、2之愷他命，並將之存放在和美倉庫；

另許字行依綽號「小飛」指示，於111年12月18日，在新北市永和區，拿取愷他命後，帶回崙平倉庫存放，擬待指示以販賣牟利。

林敬堯因此自111年9月起每月獲得報酬新臺幣（下同）1萬元、且依約定於112年過年前可獲取10萬元；

許字行每月可獲取報酬約10萬元。

二、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，不得持有；

2-氟-去氯愷他命、硝甲西泮則為同條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得持有純質淨重5公克以上之。

林敬堯基於持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於000年0月間某日，向不詳之人收取上開附件一編號1、2愷他命同時，並向該人收取附件一編號6之第二級毒品甲基安非他命、附件一編號3至5、7、8、10之純質淨重5公克以上之第三毒品，並之存放在和美倉庫，擬供己施用。

三、許字行另基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於112年1月12日前某日，自綽號「小飛」處取得附件三編號1、2所示純質淨重逾5公克之第三級毒品愷他命後，將之存放在其彰化縣○○市○○街00號住處，而非法持有之。

四、嗣經警於112年1月12日18時20分許，持臺灣新北地方法院（下稱新北地院）核發之搜索票，搜索和美倉庫、崙平倉庫、許字行上址住處，分別扣得如附件一至三所示之物。

理 由

壹、本院審理範圍之說明按上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

刑事訴訟法第348條定有明文。

原審判決後，上訴人臺灣彰化地方法院就原判決諭知無罪部分（被告林敬堯、許字行被訴參與犯罪組織、運輸第三級毒品罪、112年1月8日販賣第三級毒品罪部分）、不另為無罪諭知部分（被告2人被訴112年1月12日販賣第三級毒品部分）提起上訴（本院卷第43至55、169、225頁），惟被告2人被訴參與犯罪組織無罪部分及被訴112年1月12日販賣第三級毒品不另為無罪諭知部分倘成立犯罪，與原判決之附表犯罪事實一、二部分有想像競合之裁判上一罪關係，兩者屬有關係部分，是原判決之附表犯罪事實一、二全部，視為亦已上訴；

另被告許字行、林敬堯就原判決有罪部分之刑提起上訴（本院卷第27、35至38、169、226頁），故依前揭規定，本院審理範圍包括原判決之附表犯罪事實一、二全部、被告2人被訴參與犯罪組織、運輸第三級毒品罪、112年1月8日、12日販賣第三級毒品罪部分及原判決之犯罪事實三之刑部分。

且關於原判決犯罪事實三之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名，均詳如原審判決書之記載。

貳、有罪部分

一、證據能力之說明㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」

以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定。

此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。

至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院107年度台上字第3589號、102年度台上字第2653號判決意旨參照）。

是在違反組織犯罪防制條例案件，證人（含共同被告、共犯）於警詢或於檢察官、法官訊問但未經踐行刑事訴訟法所定訊問證人程序所為陳述之證據能力，即絕對不具證據能力，自不得採為判決基礎。

經查，本判決以下所引用證人（含共同被告、共犯）於警詢或偵查、審判中未經踐行刑事訴訟法所定訊問證人程序所為之陳述，就被告林敬堯、許字行而言，均係被告以外之人於審判外之陳述，於被告2人本件參與犯罪組織之犯行，不具證據能力，不得採為判決之基礎（至被告2人於警詢之陳述，就自己本身而言，不在組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定排除之列，依上開規定，自可作為證明被告2人自己犯罪之證據），合先說明。

㈡除前揭所述外，本院以下所引用被告以外之人之供述證據，檢察官、被告2人及辯護人於本院準備程序均同意有證據能力（本院卷第173至178頁），且於審理時對於證據能力均未聲明異議（本院第227至244頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

㈢本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。

二、實體部分㈠前揭犯罪事實，業據被告林敬堯（警卷第23至35、1504號卷第16至18、33至41、50至54頁、原審卷第43至47、163、164、309、315至323頁、本院卷第170至173、232至240頁）、許字行（警卷第3至20頁、1504號卷第8至10、44至47頁、原審卷第31至35、141、309、315至323頁、本院卷第170至173、232至240頁）於警詢、偵訊、原審羈押訊問、原審及本院準備程序、審理時供述、證述明確（以上於警詢或於檢察官、法官訊問但未經踐行刑事訴訟法所定訊問證人程序所為陳述，僅證明被告2人所犯組織犯罪防制條例以外之其他犯行及自己所犯之組織犯罪防制條例犯行），並有蒐證照片（170號卷第19頁反面、21頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第37、38）、新北地院搜索票（警卷第43、65、77頁）、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、目錄表（警卷第47至61、69至74、81至85頁）、蒐證照片（警卷第135至156頁）、搜索及扣押物照片（警卷第157至377頁）在卷可稽，並有附件一編號1至8、10、11、附件二編號1至3、附件三編號1、2之扣案物可證，另附件一編號1至8、10、附件二編號1、附件三編號1、2扣案物經送鑑定檢出各該編號所載之毒品成分，亦有卷附内政部警政署刑事警察局112年2月6日刑鑑字第1120013745號鑑定書（1504卷第63頁-關於附件一編號3至8、10、附件三編號1、2）、内政部警政署刑事警察局112年2月6日刑鑑字第1120013721號、刑鑑字第1120013742號鑑定書（1504卷第60至62頁-關於附件一編號1、2、附件二編號1）可佐。

且：⒈按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。

前項有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所及成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條定有明文。

故犯罪組織係聚合3人以上所組成，在一定期間內存在以持續性發展實施特定手段犯罪、嚴重犯罪活動或達成共同牟取不法金錢或利益而一致行動之有結構性組織。

但其組織不以有層級性結構，成員亦不須具有持續性資格或有明確角色、分工等正式組織類型為限，衹須非為立即實施犯罪而隨意組成者，即屬之，藉以區別正犯、共犯或結夥犯之概念（最高法院111 年度台上字第1267號刑事判決參照）。

但聚合之多數人在本質上仍屬共同正犯（聚合犯），且因組織性犯罪聚合多數人之力，對於公共秩序、人民權益之侵害較諸個人犯罪更加嚴重，為維護社會秩序，保障人民權益，立法者乃制定組織犯罪防制條例以防制組織犯罪（同條例第1條）。

復依多數人擔任角色類型之不同，區分「發起、主持、操縱或指揮」（同條例第3條第1項前段）及單純「參與」（同條項後段）之行為態樣，而分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，依其情節不同而為處遇。

其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係指示、監控或發號施令，事實上對犯罪組織之存在或運作具有控制、支配或重要影響力，其雖非使該犯罪組織從無到有之發起人，亦非該犯罪組織首腦角色，但倘居於核心角色，即足當之；

而「參與」則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員，其從屬於領導層級之指揮監督，且縱有所得，亦係為組織共利之目的而非自己之單獨所得（最高法院111年度台上字第147號刑事判決參照）。

本案販毒犯罪組織之犯罪模式係由綽號「小飛」指示被告2人承租和美、崙平倉庫供存放伺機販賣之愷他命，並由綽號「小飛」交付工作機予被告2人，且與通訊軟體BBM暱稱「白」之人指揮被告2人為篩選、分裝、收取、存放伺機販賣之愷他命，而本案犯罪組織之目的既在販賣毒品牟利，無毒品來源即無從販賣獲利，犯罪組織就不能存續，故毒品來源居本案犯罪組織之最重要地位。

又本案伺機所要販賣毒品之方式，概由綽號「小飛」、通訊軟體BBM暱稱「白」之人決定並指揮被告2人為之，此綜觀被告2人前揭供述甚明，堪認綽號「小飛」、通訊軟體BBM暱稱「白」之人對於本案犯罪組織之存續、運作、獲利，均具有控制、支配或重要之影響力，而有指揮、監督之權能。

至被告2人既須依循綽號「小飛」、通訊軟體BBM暱稱「白」之人指示、指揮而為前揭分工行為，可認被告2人係居於受綽號「小飛」、通訊軟體BBM暱稱「白」之人指揮監督之從屬地位。

從而，本案被告2人依序加入本案犯罪組織後，與綽號「小飛」、通訊軟體BBM暱稱「白」共同意圖販賣而持有第三級毒品，所犯係屬最重本刑逾5年有期徒刑之罪，且本案犯罪組織至112年1月12日為警查獲止，已存續相當時間，有縝密之分工、互相配合而具有持續性及牟利性之有結構性組織，自屬組織犯罪防制條例第2條規定之「犯罪組織」無疑。

是被告2人參與犯罪組織之犯行，應堪認定。

⒉關於被告2人取得而持有愷他命之時間，被告林敬堯於偵訊中陳稱：綽號「小飛」之「劉展驛」於000年0月間，打電話指示我去和美鎮某處拿愷他命約120幾斤，我就放在和美倉庫等語（1504號卷第17頁）；

於原審稱：111年9月開始，綽號「小飛」指示我去彰化縣和美鎮路邊載愷他命等語（原審卷第44頁）。

被告許字行於偵訊中陳稱：崙平北路倉庫扣得之愷他命是我於000年00月間去新北市永和區路邊拿取的等語（1504號卷第9頁）；

並於本院供稱：（問：提示他字170號卷第18至19頁反面，關於111年12月18日去載送愷他命地點，依據警察蒐證照片地點是新北市永和區福和國中地下停車場，這部分跟你在警詢所講在崙平北路扣案愷他命是你在000年00月間在新北市永和區的路邊載回來的不同，是否是同一件事？）是同一件事情，我在警察局時忘記那個國中叫什麼名字，所以我就直接說是路邊等語（本院卷第170、171頁），且有卷附蒐證照片（170號卷第19頁反面）可稽，堪認被告2人持有意圖供販賣之愷他命啟端過程為：被告林敬堯依綽號「小飛」指示，於000年0月間某日，在彰化縣和美鎮某處，向不詳之人收取附件一編號1、2之愷他命；

另被告許字行依綽號「小飛」指示，於111年12月18日，在新北市永和區，攜回愷他命。

⒊綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行，均堪認定，應予依法論科。

㈡論罪及法律適用之說明 ⒈被告2人行為後，組織犯罪防制條例第3條之修正條文，固經總統於112年5月24日以華總一義字第11200043241號令公布，並自同年5月26日起施行，然係刪除業經宣告違憲之強制工作規定（此業經大法官宣告違憲失效，修法僅就失效部分明文刪除，此部分無新舊法比較問題），及增列以言語舉動表示為犯罪組織成員在公共場所聚集三人以上而不遵公務員解散命令之處罰規定，至於同條第1項之構成要件及刑罰效果則未予更易，故並無新舊法比較之問題，合先敘明。

⒉按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。

此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；

至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；

然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。

綜上，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第4861號判決參照）。

查本案犯罪集團係先由綽號「小飛」指示而由被告2人向不詳毒品來源取得附件一編號1、2及附件二編號1之愷他命，並由被告2人保管，伺機販賣予不特定人牟利，足見被告2人係基於販賣之意圖而持有上開毒品，是被告2人就犯罪事實欄一之參與犯罪組織犯行、持有如附件一編號1、2及附件二編號1所示愷他命所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

另被告林敬堯就犯罪事實二，於收取而持有附件一編號1、2愷他命（犯罪事實一部分）同時，並向該同一人拿取附件一編號6之第二級毒品甲基安非他命、附件一編號3至5、7、8、10之純質淨重5公克以上之第三級，以供己施用，此部分係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、第5項之持有三級毒品純質淨重5公克以上罪。

另被告許字行就犯罪事實三部分，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有三級毒品純質淨重5公克以上罪。

⒊按實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；

同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。

至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；

亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律。

三者不能混為一談。

詳言之，檢察官依實質上或裁判上一罪起訴之甲、乙事實，經法院審理結果，如認為甲事實不能證明其犯罪或屬不罰，但係犯有實質上或裁判上一罪關係之乙、丙事實時。

關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；

關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應合一審判，均不發生變更起訴法條問題（最高法院97年度台上字第6351號、92年度台上字第1841號判決意旨參照）。

經查，起訴意旨雖認被告2人所為應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，惟經本院審理後，因不能證明被告2人有犯112年1月12日販賣第三級毒品之高度行為（詳下述三所載），而認定其等僅犯意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，因販賣與意圖販賣而持有第三級毒品罪間，具有高、低度之吸收關係，是就檢察官起訴販賣毒品部分改以意圖販賣而持有毒品論罪，僅係犯罪事實之一部減縮，尚無變更起訴法條之問題，附此敘明。

⒋被告2人就犯罪事實欄一關於意圖販賣而持有第三級毒品罪犯行，與綽號「小飛」、暱稱「白」之集團成員間，具有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

⒌罪數⑴按刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，是過度評價；

對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁。

又加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。

倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。

故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。

是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。

縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨）。

依上意旨，被告2人參與本案犯罪組織，均應與其等參與本案犯罪組織之首次犯行，與參與販毒犯罪組織罪，論以想像競合犯。

本院依卷內現存事證、被告2人之臺灣高等法院前案紀錄表，認被告林敬堯、許字行就犯罪事實欄一所示意圖販賣而持有第三級毒品犯行，為其等加入本案犯罪集團後首次之犯行。

另被告林敬堯就犯罪事實之二所收取而持有附件一編號6之第二級毒品甲基安非他命、附件一編號3至5、7、8、10之純質淨重5公克以上之第三毒品，係供自己施用，與同時收取而持有附件一編號1、2愷他命係供意圖販賣者有異，應屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係。

是被告林敬堯就犯罪事實一、二所犯參與犯罪組織罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，及持有第二級毒品罪、持有三級毒品純質淨重5公克以上罪間，均為想像競合犯關係；

另被告許字行就犯罪事實一所犯參與犯罪組織罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪間，亦為想像競合犯關係，均應從一重之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷。

⑵被告許字行就犯罪事實一、三所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪、持有三級毒品純質淨重5公克以上罪2罪間，犯意各別，行為互異，應分別論處。

⒍刑之加重、減輕事由⑴被告林敬堯前因違反國家安全法案件，經法院以107年度簡字第2519號判決判處有期徒刑2月確定，於108年3月7日易科罰金執行完畢等情，業據檢察官指明並提出以卷附刑案資料查註記錄表為證，且為被告林敬堯、辯護人所不爭執（原審卷第326頁），足認其確有上開有期徒刑執行完畢紀錄，且於上開有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯規定。

而本院審酌檢察官主張：本案與前案罪質雖不相同，然於前案執行完畢2年餘即再犯本案，且本案罪質更重，沒有加重最輕本刑過苛情形，被告對刑罰反應力薄弱，請依刑法第47條第1項規定加重其刑等語（原審卷第326頁、本院卷第231頁），並衡量前案與本案固然手段、罪質均不同，但被告林敬堯於前案執行完畢後不到2年餘即再犯罪質更重之本案，且本案共同持有之愷他命數量龐大，另其單獨持有之毒品種類、數量也不少，足認其刑罰反應力薄弱。

從而，本案不因累犯之加重致被告林敬堯所受刑罰因而受有超過其所應負擔罪責，或使其人身自由因而受過苛侵害之情形，適用累犯加重之規定，核無司法院大法官釋字第775號解釋所稱「不符合罪刑相當原則、抵觸憲法第23條比例原則」之情形，是應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

⑵按犯毒品危害防制條例第4條至同條例第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

經查，被告2人於偵查及本院審理中，均已坦承：被告2人知悉「小飛」要販售愷他命，並受「小飛」僱用而承租倉庫、分裝、整理愷他命事實，足見被告2人就意圖販賣而持有第三級毒品，均坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，被告林敬堯部分並先加後減。

⑶被告林敬堯之辯護人雖為其主張依刑法第59條規定減輕其刑。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決要旨參照）。

本院衡以毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告2人無視政府杜絕毒品禁令，意圖販賣而持有數量非微之毒品，伺機販賣予他人，所為實不足取，實難認其等犯罪情狀在客觀上有何足以引起一般人同情之具體事由。

且被告2人所犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪之最輕本刑為3年以上有期徒刑，依自白法減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑1年6月，參酌被告2人犯罪情狀，衡諸比例原則，難認即使科以經依法減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重，故本案並無情輕法重之情形，實無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

⑷按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。

其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。

易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。

因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決參照）。

準此：①參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書固有明文。

惟查被告2人參與本案犯罪組織，意圖販賣而持有之行為分工，分擔大部分且主要行為，難認其等參與犯罪組織之情節輕微，自無適用組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定減輕或免除其刑之餘地。

②被告2人就本案參與犯罪組織罪，已於偵查及原審、本院審理中均自白不諱，是就其等所犯該罪部分，依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定原應減輕其刑，惟被告2人此部分所犯係想像競合犯其中之輕罪，所為犯行係從一重之意圖販賣而持有第三級毒品罪論處，就此部分想像競合輕罪得減刑部分，僅於量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此說明。

㈢不另為無罪諭知：⒈上開犯罪事實欄一部分，起訴意旨原係認被告2人與綽號「小飛」共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，分裝毒品後，由許字行於112年1月12日13時許，駕車載運33公斤之愷他命，前往彰化縣埔心鄉大展路及仁安路口，以不詳之代價，販賣予真實姓名年籍不詳之人，於完成交付後，並依指示回收該集團之前所販售賣相不佳之愷他命48公斤。

而認被告2人係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣三級毒品罪嫌。

⒉經查，被告許字行於警詢中供稱：於112年1月12日13時許，我從崙平倉庫搬33公斤愷他命外出至彰化縣埔心交流道下員鹿路5段一帶某處空地，準備交付給112年1月8日交易之買家，並換回前幾批賣相、品質不佳之愷他命共48公斤，我拿到貨後就直接返回崙平倉庫，再稍晚，就被警方查獲等語（警卷第17頁）；

並於偵查中羈押訊問時坦承此部分販賣犯行（12號卷第21頁），檢察官因而認被告2人於112年1月12日有販賣愷他命之犯行。

又被告2人於原審及本院審理時雖均坦承此部分販賣犯行（原審卷第141、163、309、319、320頁）。

然經向承辦分局函詢結果，此部分係經警調取彰化縣警察局監視器系統內之車行軌跡查詢車號0000-00自小客車行駛軌跡，始發現該車前往彰化縣埔心交流道下員鹿路5段一帶而詢問被告許字行所為之回答，且該時段車行軌跡資料現已逾該系統之保存時段，致無法提供該資料，此部分並無相關監視器畫面或截圖可以提供，此有職務報告在卷可憑（本院卷第211頁），又被告許字行、林敬堯於偵訊中均否認有何販賣犯行（1504號卷第11頁、第17頁反面），而就檢察官所指本次與被告2人買賣毒品之交易對象、交易金額，均付之闕如，且檢察官並未提出其他證據以佐證此部分事實，自難以被告2人前後不一之供述，遽認被告2人有於112年1月12日13時許，販賣愷他命33公斤之犯行，故起訴意旨認被告2人所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，尚難遽採。

因不能證明被告2人有此部分販賣第三級毒品之高度行為，本應就此部分為無罪之諭知，惟此部分與前開論罪科刑之意圖販賣而持有第三級毒品罪部分（依被告許字行之供述，其此部分持有愷他命之行為，嗣經警於同日稍後，在崙平倉庫查獲，且扣得之附件二編號1愷他命，包括其於當日稍早帶回之愷他命，故其等此部分持有之第三級毒品愷他命，係被告2人意圖供販賣而持有者），具有高、低度之吸收關係，爰不另為無罪之諭知。

參、無罪部分

一、起訴意旨另以：㈠被告2人與「小飛」共同基於運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由被告許字行分別於111年10月28日13時50分許、同年10月29日13時55分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱本案車輛），前往址設新北市○○區○○路000號之新北市永和運動中心停車場，自不詳之人處取得重量不詳之愷他命，載回和美倉庫及崙平倉庫存放，被告林敬堯則負責整理歸類毒品，被告2人再依「小飛」之指示，為控管和美倉庫及崙平倉庫內愷他命之數量及品質（詳如附表一編號1、2，附表二編號1所載）而於112年1月初，使用本案車輛自和美倉庫及崙平倉庫互相載運愷他命分裝並存放。

㈡被告2人、「小飛」共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由「小飛」指示被告2人將和美倉庫及崙平倉庫內之愷他命分裝後，再由被告許字行於000年0月0日下午某時，駕駛本案車輛，載運33公斤之愷他命（其中20公斤係被告林敬堯依「小飛」指示於112年1月7日交給被告許字行），前往彰化縣埔心鄉大展路及仁安路口，以不詳之代價，販賣予真實姓名年籍不詳之人，並完成交付。

二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。

本案既認被告2人此部分應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；

另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。

又按具有共犯關係之共同被告，在同一訴訟程序中，兼具被告與證人雙重身分，其就犯罪事實之供述，對己不利之部分，如資為證明其本人案件之證據時，即屬被告之自白；

對他共同被告不利部分，倘用為證明該被告案件之證據時，則屬共犯之自白，本質上亦屬共犯證人之證述。

而不論是被告之自白或共犯之自白，均受刑事訴訟法第156條第2項之規範拘束，其供述或證詞須有補強證據為必要，藉以排斥推諉卸責、栽贓嫁禍之虛偽陳述，從而擔保其真實性。

所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

即令複數共犯之自白，所述內容互為一致，其證據價值仍與自白無殊，究非屬自白以外之另一證據，殊不能以複數共犯所為供述一致，相互間即得作為彼此所陳述犯罪事實之補強證據（最高法院109年度台上字第3574號判決參照）。

四、起訴意旨認被告2人涉有前揭運輸、販賣第三級毒品罪嫌，無非係以：被告2人之自白、蒐證照片、指認地點照片，為其主要論據。

訊據被告2人均坦承前揭起訴意旨所指運輸、販賣第三級毒品犯行，被告許字行辯護人為其辯護稱：被告112年1月12日將愷他命自新北市載回彰化崙平倉庫存放之行為，然此目的係販賣而非運輸毒品，且載運回彰化只是販賣之階段行為等語。

五、經查：㈠有關運輸毒品部分被告2人於原審及本院雖坦承於111年10月28日13時50分許、同年10月29日13時55分許，駕駛本案車輛載運愷他命回和美倉庫及崙平倉庫存放，及於112年1月初，使用本案車輛自和美倉庫及崙平倉庫互相載運愷他命分裝並存放之事實（原審卷第163、319頁、本院卷第238頁），然：⒈觀諸檢察官提出偵查報告及所附之蒐證照片（170號卷第18頁反面、第19頁），僅見停車場車道上有車輛及人行走之畫面，未見有可疑持有、交付毒品之畫面，且檢察官引用此職務報告及蒐證照片，主張係被告許字行於111年10月28日13時50分、同年10月29日13時55分，將愷他命運回至彰化等情，然此核與該偵查報告附註標記此等蒐證照片係被告許字行將毒品交給李竣赫者迥異。

是此等照片可否證明被告許字行有前揭自新北市載運愷他命回彰化之事實，實非無疑。

至被告2人於起訴後雖供承上情，然細觀被告2人此部分坦承之供述，均未具體陳述當時行為過程之細節，是否屬實，已非無疑，檢察官並未提出相應而確具有相當程度真實性之補強證據，自難逕認被告2人有此部分載運愷他命返回彰化之犯行。

甚者，卷附標記10月29日部分之蒐證照片（170號卷第19頁）顯示拍攝日期為「11/6/2022」，此是否為10月29日之畫面，益屬有疑問。

是難以檢察官提出證據，遽認被告2人有此部分載運愷他命回彰化之事實。

⒉毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高法院100年度台上字第6526號判決參照）。

故所謂運輸毒品，係指本於運輸之意思而轉運輸送毒品而言，若係基於意圖營利販賣毒品之犯意，而於購入毒品後，將毒品攜回（或搬運）交付共犯，參酌前揭判決意旨，該攜帶（或搬運）毒品之行為，能否另論以運輸毒品罪，即有研求餘地，否則單純為販賣（或轉讓、施用等）目的所為之攜帶（或搬運）毒品行為，豈不均應另論以運輸毒品罪，應與法律意旨不符。

本案縱認被告許字行於111年10月28日、29日有檢察官所指自新北市載運愷他命回彰化市之事實，然其等既有意圖販賣而持有愷他命之事實經本院認定如前，則其等於取得意圖供販賣之愷他命後攜回據點存放，是否有運輸之犯意，益屬有疑。

是依檢察官提出之證據，尚難憑認被告2人有檢察官所指之運輸犯行。

㈡有關112年1月8日販賣愷他命部分⒈被告許字行雖坦承有依指示於000年0月0日下午某時，駕駛本案車輛，至彰化縣埔心鄉大展路及仁安路口交易愷他命等語（見警卷第16至17頁、1504號卷第9頁反面、原審卷第319頁、本院卷第238頁），並帶同員警前往上址指認交易地點（1504號卷第56至59頁）；

又被告林敬堯亦坦認：其有依指示於112年1月7日先載運愷他命給許字行等語，並對被告許字行供稱之上述販毒行為不否認（警卷第31頁、1504號卷第17頁反面、原審卷第45至46、319至320頁、本院卷第）。

然依上說明，此部分仍需有補強證據佐證。

⒉依卷附112年1月7日蒐證照片，雖有拍攝到被告許字行駕駛上開車輛前往和美倉庫，被告林敬堯也開啟鐵門讓被告許字行入屋，以及被告許字行搬運數箱物品上車，再駕車搭載被告林敬堯前往崙平倉庫等情（警卷第149至156頁），但此蒐證照片充其量僅能證明被告2人有從和美倉庫搬運愷他命至崙平倉庫，尚不能佐證被告2人有檢察官所指112年1月8日販賣愷他命之行為。

此外，檢察官並未提出證據佐證被告2人有此部分販賣犯行。

㈢綜上所述，被告2人被訴運輸、112年1月8日販賣第三級毒品愷他命部分，檢察官所舉證據尚不足為被告2人有罪之積極證明，而使本院達到不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，應認檢察官之舉證不能證明，揆諸前揭說明，即無從為有罪之認定。

肆、原判決撤銷部分：

一、原審以被告2人被訴意圖販賣而持有部分，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告2人被訴參與犯罪組織部分，罪證明確，已如前述，原判決認被告2人此部分罪證不足，尚有未合。

㈡被告林敬堯於000年0月間某日，即收取而持有如附件一編號1、2之愷他命，並將之存放在和美倉庫；

另被告許字行依「小飛」指示，於111年12月18日，在新北市永和區，拿取愷他命後，帶回崙平倉庫存放，擬待指示以販賣牟利，亦認定如前。

原判決依卷附蒐證照片（170號卷第18頁反面），認被告許字行（至少）於111年10月28日起依照指示行動而認此時點起有意圖販賣而持有愷他命之行為（原判決第6頁之⒎），惟又認此111年10月28日蒐證照片（原判決第17頁之4）並無法佐證被告許字行有載運愷他命回倉庫之行為，互有齟齬。

此部分原判決所認被告2人意圖販賣而持有愷他命之時間，尚有未洽。

㈢被告許字行上訴意旨指摘原審未依刑法第59條規定酌減其刑；

被告林敬堯認累犯加重有誤，並無理由。

惟檢察官上訴意旨指摘原判決未認定被告2人參與犯罪組織為不當，既有理由，且認定被告2人意圖販賣而持有第三級毒品之時點有誤，原判決此部分自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知愷他命屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險，參與本案犯罪組織，意圖販賣而持有愷他命，且持有數量甚鉅、純度極高，一旦流通市面，破壞社會治安至鉅，危害國人身心健康之風險甚高，被告2人所為應嚴予非難。

又被告林敬堯並同時持有供己施用之非微量愷他命及甲基安非他命，並兼衡被告2人犯後坦承犯行、均係依從綽號「小飛」指示行動，於本案犯行之角色分工，及被告許字行所獲取報酬遠高被告林敬堯等節，衡情其犯罪參與程度大於被告林敬堯，暨所犯參與犯罪組織罪部分符合前揭自白減刑規定，及被告林敬堯自陳係高中畢業，從事裝潢學徒，經濟狀況一般，尚有父親、2個小孩及配偶；

被告許字行自陳係國中學歷，從事網拍工作，家有父親，經濟勉持之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。

三、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院111年度台上字第598號判決同此意旨）。

㈡又按修正後刑法所規定之沒收，係屬刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非屬刑罰（從刑）。

而依法得予沒收之犯罪工具物，固應受憲法財產權之保障，惟因行為人持以供犯罪或預備犯罪所用，致生危害，為預防並遏止犯罪，刑法第38條第2項乃規定，除有特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人之工具物宣告沒收之。

而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。

然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。

亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。

此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情甚明。

又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；

而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條第4項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。

且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。

而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。

尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。

從而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1602號判決意旨供參）。

㈢犯罪事實一部份：⒈被告林敬堯供稱：扣案如附件一編號1、2所示之物是「小飛」指示我拿回倉庫放的等語；

被告許字行供稱：附件二編號1所示之物是「小飛」叫我拿回來放在倉庫整理的等語（原審卷第315頁），足見以上扣案物為被告2人就犯罪事實一犯行所持有之物，且被告林敬堯對於扣案如附件一編號1、2所示之物有事實上處分權；

被告許字行對於附件二編號1所示之物有事實上處分權。

又該等扣案物含有第三級毒品愷他命成分，且係意圖販賣而持有之物，均屬違禁物。

揆諸前揭說明，應依刑法第38條第1項規定，就如附件一編號1、2所示愷他命，於被告林敬堯犯行項下沒收；

附件二編號1所示愷他命，於被告許字行如犯罪事實一犯行項下沒收。

且以上扣案愷他命經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，均毋庸宣告沒收。

又盛裝以上毒品之包裝袋，因其上沾有毒品而無法與之析離，均應整體視為第三級毒品，依前開規定併予沒收之。

⒉扣案如附件二編號2所示之黑色iphone行動電話1支，係被告許字行自綽號「小飛」處取得，用於本案如犯罪事實一犯行聯繫之用；

附件二編號2以外其餘扣案物則是由被告許字行購買，用於犯罪事實一犯行之分裝、整理毒品之用；

附件二編號3所示之iphone行動電話1支，係被告林敬堯自綽號「小飛」處取得，用於本案如犯罪事實一犯行聯繫之用；

如附件一編號11所示之物係被告林敬堯所有，供分裝毒品所用等情，分別據被告2人坦承在卷（原審卷第315頁），足認以上扣案物均係供本案如犯罪事實一犯行所用之物，且附件二編號2所示之物僅被告許字行有事實上之處分權；

附件一編號11、附件二編號3所示之物則僅被告林敬堯有事實上之處分權。

是爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告許字行如犯罪事實一犯行項下沒收附件二編號2所示之物；

另在被告林敬堯犯行項下，沒收附件一編號11、附件二編號3所示之物。

⒊被告林敬堯自承因犯罪事實一犯行獲得4萬元之報酬（原審卷第321、322頁）；

又被告許字行自承因犯罪事實一犯行獲得120萬元之報酬（原審卷第322頁）。

至於被告許字行雖稱其中20萬元用於購買如附件二編號4所示車輛，但此係被告犯罪之成本，為徹底剝奪犯罪所得，毋庸扣除。

是依刑法第38條之1第1項、第3項規定，對被告林敬堯沒收犯罪所得4萬元，又就被告許字行如犯罪事實一犯行沒收犯罪所得120萬元，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

㈣犯罪事實二部分：⒈扣案如附件一編號6所示之物，為被告林敬堯如犯罪事實二犯行所持有之物，且該扣案物含有第二級毒品成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告林敬堯犯行項下宣告沒收銷燬。

且經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收。

又盛裝以上毒品之包裝袋，因其上沾有毒品而無法與之析離，是應整體視為第二級毒品，依前開規定併予沒收銷燬之。

⒉扣案如附件一編號3至5、7、8、10所示之物，為被告林敬堯如犯罪事實二犯行所持有之物，且該等扣案物含有如附件一所示毒品成分，合計純質淨重已達5公克以上，已構成犯罪依前揭說明，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告林敬堯犯行項下宣告沒收。

且以上扣案物經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，均毋庸宣告沒收。

又盛裝以上毒品之包裝袋，因其上沾有毒品而無法與之析離，是均應整體視為第三級毒品，依前開規定併予沒收之。

㈤扣案如附件一編號9所示之物，未檢出常見毒品成分；

附件一編號12所示之物，據被告林敬堯供稱：小掃把僅是打掃之用，租賃契約則是承租和美倉庫之物；

附件三編號3所示之物，被告許字行稱與本案無關等語（原審卷第315頁）。

另附件二編號4所示車輛，則因被告許字行被訴運輸毒品業經本院諭知無罪（詳如前述）。

且以上扣案物無其他證據證明與本案被告2人犯行有關，均無從宣告沒收。

伍、上訴駁回部分：

一、被告2人被訴運輸第三級毒品罪、112年1月8日販賣第三級毒品罪部分，認罪嫌不足，已如前述，原審因而為無罪之諭知，並無不合，檢察官此部分上訴並無理由，應予駁回。

二、被告許字行就原判決附表犯罪事實三部分，以被告許字行坦承犯行，原審量刑未審酌刑法第57條規定，量刑過重等情而提起上訴。

惟刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法（最高法院111年度台上字第2589號判決意旨參照）。

原審就被告此部分量刑之審酌，已敘明：被告為自己施用而持有毒品，並無可取，並兼衡其犯後坦承犯行，並無前科，及被告許字行自陳之智識、教育程度、家庭生活狀況等一切情狀，就所犯量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，已詳述其具體審酌刑法第57條所列各款情形而為量刑之理由，經核其量刑既未逾越法定刑範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，自難指原審量刑為違法、不當。

是此部分被告許字行上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳皓偉提起公訴，檢察官黃智炫提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 12 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 林清鈞
法 官 蘇品樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 張捷菡

中 華 民 國 113 年 3 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
==========強制換頁==========
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

==========強制換頁==========
附表
編號 犯罪事實 本 院 主 文 沒 收 一 犯罪事實欄一、二 林敬堯共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑肆年玖月。
扣案如附件一編號6所示之物，沒收銷燬。
扣案如附件一編號1至5、7、8、10、11、附件二編號3所示之物，均沒收。
未扣案犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。
二 犯罪事實欄三 許字行共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。
扣案如附件二編號1、2所示之物，均沒收。
未扣案犯罪所得新臺幣壹佰貳拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。

附件一（和美倉庫）：
編號 扣押物品 沒收情形 說 明 1 愷他命(編號A1至A42、A45至A65、A67、A70) 沒收/林敬堯 ⒈送驗65包(起訴書誤載為66包)，依拉曼光譜分析法，均呈第三級毒品愷他命陽性反應。
驗前總淨重約42963.96公克。
⒉隨機抽取編號A21鑑定，檢出第三級毒品愷他命成分，驗前淨重1000.13公克，驗餘淨重999.98公克，純度約87%。
⒊依據抽測純度值，推估編號A1至A42、A45至A65、A67、A70均含愷他命之驗前總純質淨重約37378.64公克。
2 愷他命(編號A68) 同上 檢出第三級毒品愷他命成分，驗前淨重1.81公克，驗餘淨重1.66公克，純度約87%，驗前純質淨重約1.57公克。
3 A43 同上 檢出第三級毒品2-氟-去氯愷他命成分，驗前淨重304.61公克，驗餘淨重304.46公克，純度約70%，驗前純質淨重約213.22公克。
4 A44 同上 檢出第三級毒品2-氟-去氯愷他命成分，驗前淨重305.18公克，驗餘淨重305.06公克，純度約37%，驗前純質淨重約112.91公克。
5 A66 同上 檢出第三級毒品2-氟-去氯愷他命成分，驗前淨重45.63公克，驗餘淨重45.51公克，純度約64%，驗前純質淨重約29.20公克。
6 A69 同上 檢出第二級毒品甲基安非他命，驗前淨重1.21公克，驗餘淨重1.11公克，純度71%，驗前純質淨重約0.85公克。
7 B1-B4 同上 檢出微量第三級毒品硝甲西泮，微量第四級毒品硝西泮、毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮等成分。
8 B5 同上 檢出第三級毒品硝甲西泮，驗前淨重286.61公克，驗餘淨重286.41公克，純度約1%，驗前純質淨重約2.86公克。
9 C1及C2 不沒收 未檢出常見毒品成分 10 D1 沒收/林敬堯 ⒈驗前淨重53.80公克，驗餘淨重53.60公克。
⒉檢出第三級毒品硝甲西泮，第四級毒品硝西泮、毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮等成分。
⒊硝甲西泮純度約34%，驗前純質淨重約18.29公克。
硝西泮純度約5%，驗前純質淨重約2.69公克。
11 分裝籃16個、分裝袋3包、分裝勺4支、電子磅2台、白板1個 同上 12 小掃把1支、租賃契約2本 不沒收 皆無法證明與本案犯罪相關
附件二（崙平倉庫）：
編號 扣押物品 沒收情形 說明 1 愷他命(編號1至54、54-1、54-2、54-3、55、68至73、73-1、74至90) 沒收/許字行 ⒈送驗82包，依拉曼光譜分析法，均呈第三級毒品愷他命反應。
驗前總淨重76452.70公克。
⒉隨機抽取編號23鑑定，檢出第三級毒品愷他命成分，驗前淨重999.66公克，驗餘淨重999.46公克，純度約87%。
⒊依據抽測純度值，推估編號1至54、54-1、54-2、54-3、55、68至73、73-1、74至90均含愷他命之驗前總純質淨重約66513.84公克。
2 大電子磅秤1台、小電子磅秤1台、計算機1台、封口機1台、九號夾鏈袋4袋、手套2支、塑膠通用匙2個、塑膠籃（方形）9個、塑膠果汁網1個、塑膠籃（圓形）2個、黑色iphone行動電話1支、白板1個、筆記本3本、便條紙1份 同上 3 iphone行動電話1支 同上 被告林敬堯使用。
4 車牌號碼0000-00號自用小客車 不沒收
附件三（被告許字行住處）：
編號 扣押物品 沒收情形 說明 1 愷他命(編號1) 沒收/許字行 檢出第三級毒品愷他命成分，驗前淨重44.10公克，驗餘淨重43.95公克，純度約87%，驗前純質淨重約38.36公克。
2 愷他命(編號2) 同上 檢出第三級毒品愷他命成分，驗前淨重1.84公克，驗餘淨重1.72公克，純度約87%，驗前純質淨重約1.60公克。
3 電子磅秤1台、行動電話iphone 2支 不沒收