臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,2544,20240130,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2544號
上 訴 人
即 被 告 李宣逸
0000000000000000
0000000000000000
選任辯護人 盧志科律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度訴字第272號中華民國112年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度少偵字第16號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

甲○○緩刑伍年，並應於本判決確定後壹年內，向公庫支付新臺伍萬元，及於緩刑期間內，依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育肆場次。

緩刑期間付保護管束。

理 由

一、本案審判範圍：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。

是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上字第1213號判決意旨參照）。

本案上訴人即被告甲○○（下稱被告）明示僅就原判決之刑部分提起上訴（本院卷第104、105頁），對於原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收均未上訴，故依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決「刑」部分，且應以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。

二、被告上訴意旨略以：㈠查獲之黃○結雖非被告本案毒品來源，然被告既已配合警方供出毒品來源，並因而查獲黃○結，基於毒品危害防制條例第17條第1項規定係為有效追查品來源，鼓勵具體供出毒品上游資訊，以利追查而得斷絕品供給，獨絕毒品氾濫之立法意旨，依最高法院103年度台上字第857號判決擴大適用毒品危害防制條例第17條第1項規定範圍之判決意旨，應認被告符合該規定，應減輕或免除其刑等語希望諭知緩刑。

㈡被告原就讀高職二年級，且利用課暇之餘，在家經營白牌計程車擔任司機工作，品行良好且有上進心，因年紀尚輕，社會歷練淺，且家中經濟不好，一時失慮而為本案犯行，本案經警誘捕而查獲，被告並無實際獲利，惡性情節較輕，應認有刑法第59條規定之適用。

㈢被告行為時僅19歲，年紀尚輕，且無前科，犯後積極配合警員，對所犯深感愧疚，經此偵審程序已知警惕，信無再犯之虞，請諭知緩刑。

㈣本院另案109年度上訴字第1812號判決諭知販賣第二級毒品未遂處有期徒刑2年，而本案為販賣第三級毒品未遂，原審亦判處有期徒刑2年，然另案之法定刑較本案為重，卻判處相同刑度，有違比例、平等原則等語。

三、刑之加重、減輕事由及上訴駁回之理由：㈠刑法總則之加重，係概括性規定，所有罪名均一體適用；

刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質（最高法院99年度台上字第1128號判決意旨參照）。

又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所規定，成年人利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪，而加重其刑者，固不以其明知所利用或共同實施犯罪者為兒童及少年為必要；

但如非明知，仍以該成年人有利用或與兒童及少年共同實施犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見其利用或共同實施犯罪者係兒童及少年，且與之實施犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院102年度台上字第1914號判決意旨參照）。

查被告行為時已滿18歲，為成年人，陳○勛係12歲以上未滿18歲之少年乙節，有個人基本資料在卷可稽（16號卷第261頁）。

又被告於偵訊、原審審理中坦承：我曾載陳○勛至高職夜校上學，知道他可能未滿18歲等語（16號卷第289頁、原審卷第17頁），是被告預見陳○勛為少年，仍執意與之共同為本案販賣第三級毒品未遂犯行，顯與之實施犯罪並不違背其本意，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

㈡被告已著手販賣第三級毒品犯罪行為之實行，惟因實施誘捕偵查之警方無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

㈢犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查、原審及本院審判中均自白本案販賣第三級毒品未遂罪，應依法減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。

㈣毒品危害防制條例第17條第1項之說明⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。

倘僅具開始或移送偵查之嫌疑而已，即與本條項所稱之「查獲」要件不侔；

又倘犯罪行為人所供者，與其該次被訴犯行不具關聯性之毒品來源，同無上開規定之適用（最高法院111年度台上字第5317、3738號、110年度台上字第452號判決均同此旨）。

查被告於警詢、原審審理中陳稱：我沒有辦法提供本案毒品來源的資料，因為對話紀錄已被他刪除等語（16號卷第34頁、原審卷第110頁），自無從因而查獲與本案毒品來源有關之其他正犯。

至被告配合警方查獲黃○結（真實姓名詳卷），固有苗栗縣警察局通霄分局112年6月19日霄警偵字第1120030416號函暨偵查隊職務報告、刑事案件報告書在卷可稽（原審卷第65至73頁），惟黃○結並非被告本案犯行之毒品來源，是我被告另外提供的販毒者，此業據被告供承在卷（原審卷第110頁、本院卷第71頁），且觀諸卷附苗栗縣警察局通宵分局刑事報案書所記載黃○結之犯罪事實在被告本案行為時間之後（原審卷第69、70頁）亦明，是依前揭說明，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

⒉辯護人前揭上訴意旨雖主張依最高法院103年度台上字第857號判決擴大適用毒品危害防制條例第17條第1項規定範圍之判決意旨，應認被告符合該規定，應減輕或免除其刑等語。

然最高法院103年度台上字第857號判決係闡釋關於製造毒品行為人就「供出供給製毒之原料（含前階段半成品、毒品先驅成分之原料）、或提供資金、技術、場地、必要設備者之相關資料」，均屬毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源」，與本案販賣未遂之犯行並非相同，自難比附援引，此觀諸最高法院112年度台聲字第192號刑事裁定意旨說明益明，是辯護人此部分主張，尚難憑採。

㈤再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁量之事項。

又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

是倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第5371號刑事判決參照）。

被告為本案犯行時已成年，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟仍為牟利而欲販賣予他人，且與陳○勛共同透過使用者數量甚多之Telegram通訊軟體發布販賣毒品之訊息，可接觸之客源更多，加速毒品廣泛流竄，實難認有何特殊原因與環境，客觀上足以引起一般同情。

且本案犯行依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定先加後遞減後，最低度刑為有期徒刑1年10月，顯無過重而有情堪憫恕之情事，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。

是辯護人請求依刑法第59條減輕其刑等語（原審卷第50、55、112頁、本院卷第15、70頁），尚無所據。

㈥刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法（最高法院111年度台上字第2589號判決意旨參照）。

原審就被告之量刑之審酌，已敘明：被告圖己私利，與少年共同著手將第三級毒品販賣予他人，助長毒品氾濫及吸毒歪風，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為殊值非難，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節、分工，與著手販賣毒品之種類、數量、預計獲取利益，及坦承犯行、配合警方查獲其他毒品來源之態度，暨自述高中就學之智識程度、職計程車司機、月薪約3萬至4萬元之生活狀況等一切情狀，就所犯量處有期徒刑貳年，已詳述其具體審酌刑法第57條所列各款情形而為量刑之理由，經核其量刑既未逾越法定刑範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，自難指原審量刑為違法、不當。

上訴人援引與本案情節相異之另案判決刑度指摘原審量刑過重，並無可採，應予駁回。

㈦末按緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。

又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。

依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。

倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；

反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。

而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。

由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院101年度台上字第6072號、102年度台上字第4161、106年度台上字第2710號刑事判決參照）。

查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其為本次販毒未遂之犯行係因一時失慮，致罹刑章，犯罪之動機、目的尚非重大；

且其係經警員誘捕偵查而查獲，依卷內證據，並未有毒品因而流入市面造成危害，查獲後自警詢起至本院審理終結止，均坦承犯行，並積極配合警方查緝其他販毒者，可見其犯罪後態度良好，且審酌被告年紀尚輕，智識程度不高，原係高職在學生，學業成績110學年度排名第8、111學年度上學期排名第10，因缺課曠課過多申請休學，就讀學校將於113年1月通知被告回校申請復學，且被告現已擬申請書申請復學，有卷附就讀學校112年12月8日函檢附之異動申請書、學生學籍表、113年1月2日異動申請書（本院卷第91、93、95、111頁），自本案被查獲後迄今亦無其他犯罪紀錄，且觀諸前揭學生學籍表之德行評量均為正向良善之評語（本院卷第95頁），顯見其對於社會規範之認知尚無重大偏離，行為控制能力亦無異常，為免被告因入監服刑而標籤化，甚而自暴自棄，有違刑罰再社會化之目的，倘能藉由違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，應較直接令其入監執行更能謀求其自發性之改善，是以本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年。

另為促被告對社會有正面貢獻，並衡量被告本案犯罪造成結果之嚴重性，且避免其再度觸法，深植守法及正確之觀念，另依刑法第74條第2項第4、5款規定，命被告於本案判決確定後1年內，向公庫支付新臺幣5萬元，並命其於緩刑期間內，依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，另依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程4場次，暨依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束。

另刑法第75條之1第1項第4款亦規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂宜臻提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 林清鈞
法 官 蘇品樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 張捷菡

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
附錄本案科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。