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臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2644號
上 訴 人
即 被 告 吳皇進
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指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1056號，中華民國112年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第6147號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯以脅迫使少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑柒年陸月。
未扣案之手機壹支（含門號0000000000之SIM卡）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、丙○○(臉書暱稱：Zhifen Chen)於民國111年10月17日在網路交友軟體「Goodnight」認識代號AB000-Z000000000之少年(00年0月生、真實姓名詳卷，下稱甲 )，明知甲 為12歲以上，未滿18歲之少年，判斷力、自我保護能力未臻成熟，欠缺性隱私之自主決定意思，竟基於脅迫使少年自行拍攝、製造性影像之犯意，先透過交友軟體Goodnight，以暱稱「癡情男子漢」帳號與甲 認識聊天，並藉此取得甲 臉書聯絡方式，因丙○○於Goodnight交友軟體即要求甲 傳送裸照而遭甲 封鎖，丙○○遂於Goodnight交友軟體上，以「妳封鎖我沒關係、我要跟妳同學講、再跟你家人講妳玩我感情、順便去學校跟你老師講」脅迫甲 ，丙○○另以臉書通訊軟體與甲 聯繫，以「妳今天再不給我看沒穿的我就要跟妳朋友講了」等語脅迫甲 ，甲 則被迫於111年10月18日拍攝裸照胸部、下體之照片共5張，並以臉書通訊軟體傳送予丙○○，經甲 之母親AB000-Z000000000A(真實姓名詳卷，下稱乙 )檢查甲 之手機，並詢問甲 後得知其事，而報警處理，始查悉上情。
二、案經乙 訴由臺中市政府警察局大雅分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項規定，司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊。
本案因屬違反兒童及少年性剝削防制條例之案件，依前開規定，有關被害人及其親屬之年籍資料，依法均予以遮隱。
㈡證據能力：檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）及辯護人對於本案證據之證據能力均不爭執（本院卷第45頁、第75-77頁）。
則鑒於本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官及被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌本案傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5之規定，認傳聞證據部分，均得為證據。
至於本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：被告於本院準備程序（審理庭未到）固坦承於上述時、地，以前開手法傳送脅迫之訊息，要求被害人甲 （下稱甲 ）傳遞胸部及下體之裸照照片共5張等情不諱，惟矢口否認知悉甲 的年紀，辯稱：對方說她大一，且已成年，我不知道她還未成年，我知道我有犯罪，但不構成原審認定的罪名，請從輕量刑等語（本院卷第44頁）。
另辯護人提出辯護意旨略以：被告自述其從事本案犯行時不知道被害人的年紀，故所犯應僅該當刑法第319條之2之罪名。
至於被告所述與甲 在本院證述之證述歧異，請鈞院為適當的判決。
又被告本案涉犯修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪名，法定刑不可謂不重，惟被告縱脅迫使甲 以手機自行拍攝之性影像，但照片數目甚少，並非以金錢、利益邀誘，實施犯罪手法尚非危險，又被告於原審終能坦承犯行，深表悔意，且事後業與乙 、甲 2人調解成立並當場給付部分款項，審酌被告上開犯罪客觀之犯行及主觀之惡性，認被告所犯倘處以最低刑度即有期徒刑7年，猶嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，請鈞庭爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，以符合罪刑相當原則，另請審酌被告前科素行，暨其於原審審理時所供述之教育程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，給予從輕量刑，以啟自新等語，資為辯護。
經查：㈠被告固於本院否認知悉甲 之年紀，惟於原審審理時則對全部犯行均坦承不諱（原審卷第72頁），核與證人即甲 警詢及偵查中之證述（見偵卷第23-26頁、第67-69頁）、證人即告訴人乙 警詢及偵查中之證述（見偵卷第27-29頁、第67-69頁）大致相符。
並有被告與甲 之臉書訊息對話內容截圖（見偵卷第39-57頁）在卷可稽。
足以補強被告前開具任意性之自白。
㈡本案被害人所傳送之裸照，雖因被害人自行收回而未顯現於對話紀錄上。
但被告於警詢及偵查中自承：被害人傳送5張有穿衣服的照片，5張沒穿衣服的照片，沒穿衣服的照片有的只露胸，有的全裸（見偵卷第21、76頁），亦與被害人於偵訊中之證述一致（見偵卷第68頁）。
且從2人之對話紀錄中，被告亦稱「昨天是妳不敢拍給我看沒穿的，我才說你先拍內衣褲的給我」、「你今天再不給我看沒穿的，我就要跟你朋友講了」、「我已經說過了 都沒穿 要我說幾次 都沒穿 都沒穿 看得懂嗎 要我說幾次」，被害人因而傳送照片後，被告又再稱「請問下面你穿著做什麼」（見偵卷第39-57頁），足見被告亦於對話中反覆要求被害人必須拍攝未穿著衣服之全裸照片，被害人被迫拍攝之裸照自屬於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定義之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。
㈢兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所規定之「脅迫」，係指以加惡害或危害之意思通知對方，使之心生畏懼，不問其所通知之惡害或危害，係現實或將來，在強度上亦不以達到使被害人不能抗拒、完全喪失意思自由或難以抗拒之程度為必要，僅足使被害人之意思自由受到妨害、影響，即屬相當（最高法院105 年度台上字第2025號刑事判決參照）。
經查，本案被告對甲 以犯罪事實所示之言語脅迫後，甲 即回覆稱「我如果說不負責的話你會和我朋友說，我說負責的話就不會有事了對吧」、「你讓我想一下我真的要崩潰了」、「那你有沒有想過我被打巴掌也是會痛啊」、「只能自己忍著不讓別人發現」、「是不是我死了就不會被打了」、「我不敢脫」、「對不起」等語，隨後方自行拍攝並傳送裸照予被告，有被告與甲 之臉書訊息對話內容截圖（見偵卷第39-57頁）可稽。
甲 事發當時僅為年幼少年，自我保護能力未臻完備，佐以上開對話內容，被害人最初顯然不願意拍攝裸照，被害人係因被告之言語，意思自由受到影響，才會被迫自行拍攝裸照，被告所為自該當此條項之脅迫要件。
㈣被告雖於本院審理時抗辯不知道被害人是國中生（未滿18歲），誤認對方是大一學生云云。
然被告於原審已對犯行全部坦承不諱（原審卷第72頁），況被告雖聲請與甲 對質，惟被告於本院審理時經合法傳訊並未到庭，且甲 於本院審理時明確證稱其告知被告自己為14歲及所就讀的國中，並未自稱是大學生等語明確（本院卷第79-80頁）。
再觀以被告與甲 對話的語氣，甲 的回答方式顯示其仍處於家長管束甚嚴的求學階段，不像是成年大學生，語氣亦顯稚嫩，例如：被告質問甲 「妳跟我說放學要回家，為什麼在外面」，甲 回答「媽媽帶我出去買東西」、「我只有媽媽不在才可以打電話」，被告威脅「如果9點我還沒看到照片，我就要去找妳20朋友都密一次」，甲 回答「我…我可以跟你講一下電話嗎，我只是趁媽媽不在的時候才說可不可以講一下下電話，不行的話也沒關係」，被告說「我不想講電話了，反正我也說了9點」，後來被告還威脅：「我最後給你五分鐘」，甲 問：「拜託10分鐘可以嗎，謝謝謝謝，我先傳給你兩張行嗎，我已經盡量拍了」，甲 說「媽媽在洗澡啊，不可能在客廳拍吧」，後來被告叫甲 去廁所坐在地板拍，甲 說廁所地板都是濕的，甲 說「媽媽還在廁所」，後又稱「媽媽剛出來，我就被逼趕快睡覺，所以我跟媽媽說我上一下廁所，所以只拍5張，盡全力拍了，我真的要睡覺了，晚安」(傳送時間：下午10時49分)，被告問：「阿我要的那張呢，而且每一張都好模糊，妳故意的哦」，翌日上午6時46分甲 回覆說「沒有故意的，我要去上課了，掰掰」，足證被告生活模式有固定放學時間，與同學及老師之間關係緊密，應是中學生的上課模式，又上開對答顯示甲 面對被告的威脅不知如何是好，只能委屈求全，足證被告也掌握了A年幼可欺的特質而加以威脅。
是認甲 自述有告知被告自己只有14歲，是國中生，應可採信。
㈤綜上，被告所辯不足採信，本案事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：㈠行為後法律有變更者，方有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，必也犯罪構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更，始足當之。
亦即，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前、後法律所定要件有無不同而斷。
若新、舊法之條文內容，縱有所修正，然其修正，係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅單純屬文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人者，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
㈡經查，被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項於112年2月15日修正公布，並於同年0月00日生效。
修正前規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
」修正後規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」
該次立法說明則指出：「實務上兒童或少年心智尚未成熟，易一時自行拍攝、製造性影像、性交或猥褻行為之圖畫、語音等，並誤信他人而予以對外傳送，造成此類資訊在網路流傳，而依現行實務見解，對於誘使兒童或少年自拍性交、猥褻物品，已有認為「自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在本條所稱之製造之概念範疇內」。
故第2項及第3項未將「自行拍攝」明文列為犯罪行為類型之一，實務上已透過擴大解釋方式，將『製造』行為之文義擴及『使兒童或少年自行拍攝之行為』，不致產生法律適用上漏洞。
惟考量『自行拍攝』之相對概念是『被（他人）拍攝』，二者均得以擴大『製造』行為文義解釋範圍予以涵蓋，第2項及第3項既將『使兒童或少年被拍攝』之行為獨立於『製造』之概念之外，體系上亦有將使兒童或少年『自行拍攝』之行為」從『製造』概念獨立之必要。
爰為臻明確，於第2項及第3項增列使兒童或少年自行拍攝之樣態，以保障兒童及少年之權益」。
可知修正後條文僅係使構成要件文字更為精確，尚不生新舊法比較問題，本案應逕予適用裁判時法律。
另關於性影像之定義，刑法第10條第8項第1款、第2款亦於112年2月8日修正公布，同年月10日施行，規定「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。
二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」被告脅迫甲 拍攝胸部、下體之裸照，自屬該條項所規範客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之性影像，併予敘明。
四、論罪科刑：㈠核被告丙○○所為，係犯修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以脅迫之方法，使少年自行拍攝性影像罪。
公訴意旨認被告係犯「以脅迫使少年自行拍攝、製造猥褻行為之電子訊號罪」，乃是引用修正前法條之構成要件，雖有未恰，但此僅文字用語之差異，尚不生變更起訴法條之問題。
㈡被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號刑事大法庭裁定參照）。
經查，本案檢察官起訴書均未對被告是否構成累犯具體指明，且原審及本院科刑辯論時亦未提出相關證據佐證被告構成累犯，尚無從認定被告構成累犯，附此敘明。
㈢辯護人雖以被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪最低本刑為7年以上有期徒刑，就侵害被害人之法益及犯罪手段而言，若依前開規定量處最輕本刑，猶嫌過重，有情輕法重之虞，且被告曾與甲 及乙 達成和解，請求依刑法第59條規定對被告酌量減輕其刑等語。
惟犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。
惟刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。
查依兒童及少年性剝削防制條例之立法、修正等緣由及其保護規範目的，就兒童色情案件在國際社會既經認定係對兒童及少年性虐待及性剝削之具體呈現，屬最嚴重犯罪之一，且兒童或少年對於性自主、自我判斷力與保護能力尚未完全成熟，倘遭他人利用該等實力落差，將極易使兒童或少年遭工具化，淪為性客體而干擾其人格發展，遑論現今網際網路發展迅速，影響無遠弗屆，兒童或少年之色情物品一經拍攝、製造流傳至網際網路上，乃長時間存在，對兒童或少年之身心健康、隱私權侵害甚鉅，若遭獲取足以特定該兒童或少年之個人資訊，更無從遏止對兒童或少年一再傷害。
基此，此立法之目的、保護之法益，與強制性交等罪尚屬有別；
又被告以上開脅迫方式使甲 自行拍攝猥褻性影像，所為妨害甲 之身心健全發展非輕，且被告於本院審理時否認知悉甲 之年紀，未能坦白認罪，難認具有悔意，兼衡被告於原審與甲 、乙 和解後，僅給付3萬元，而未依約給付尾款3萬元，亦據乙 於本院審理時供述在卷（本院卷第78頁），況被告已有同類犯罪之前科紀錄（詳後述），主觀上惡性非輕，顯見被告於原審以認罪、和解方式以換取原審法院適用刑法第59條予以減刑之機會，但上訴後即避重就輕，亦未再繼續履行賠償責任，難認被告所為有何特殊之原因與環境，在客觀上具有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情事。
辯護人請求依該規定減輕其刑，核屬無據。
㈣撤銷改判之理由：原審法院認為被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。
惟查：被告已有同類前科，且於本院審理時否認犯行，又未繼續履行賠償責任，不應適用刑法第59條之規定予以減輕其刑，已如前述。
原審判決依被告於原審較佳之犯後態度，依刑法第59條之規定減輕其刑，此部分法律適用容有違誤。
被告上訴否認知悉甲 年紀一節，固不可採，惟原判決既有前述瑕疵，仍應由本院予以撤銷改判。
㈤量刑：爰審酌被告為逞私欲，竟利用未成年人自我保護意識薄弱之機會，以言語脅迫方式，違反被害人意願使被害人自行拍攝裸照數張並傳送予被告，嚴重侵害被害人之權利，所為應予非難。
又審酌被告於原審坦承犯行，並與被害人之母即告訴人乙 成立調解，賠償部分金額，惟於本院審理時否認知悉甲 之年紀，態度避重就輕，且未繼續履行賠償責任，暨斟酌被告於本案行為前，於108年間曾犯製造猥褻物品罪，經臺灣橋頭地方法院以109度審易字第838號判處應執行有期徒刑7月（得易科罰金）確定【該案情節為：被告一人分飾兩角，在網路上威脅、恐嚇被害人傳送裸照及撫摸生殖器的影片，嗣後並將相關影片上傳至色情網站供不特定人閱覽】，有上開判決書在卷可稽（本院卷第61-68頁），本次竟故態復萌，顯未記取教訓，實不宜輕恕。
暨審酌被告於原審審理時所供述之教育程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀（見原審卷第74頁），量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
又原審就被告本案犯行有不應適用刑法第59條規定減刑而誤予適用之情形，乃因適用法則不當而經本院撤銷改判，檢察官雖未就該部分提起上訴，本院仍不受刑事訴訟法第370條所規定「不得諭知較重於原審判決之刑之禁止不利益變更原則」之限制，附此說明。
五、沒收部分：㈠「第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」
、「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
但屬於被害人者，不在此限。」
修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第5、6項定有明文。
經查，本案被害人甲 所拍攝之裸照，依其與被告之對話紀錄所示，均經被害人甲 自行收回，被告在偵訊時則否認有留存照片（偵卷第76頁），亦無積極證據可證明另有保存於相關設備，爰不就性影像或其附著物等宣告沒收。
又被害人係使用自己的手機拍攝裸照，是本案拍攝性影像之工具，屬於被害人，依前開條文第6項但書，亦不宣告沒收。
㈡供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
刑法第38條第2 、4 項定有明文。
經查，被告警詢供稱係以交友軟體Goodnight與被害人通話，再改以臉書通訊軟體與被害人聯絡，脅迫被害人拍攝裸照（見偵卷第21頁），且員警亦係透過臉書登入之IP申登人之行動電話門號（0000000000）查知被告真實身分，有警方查詢手機登入IP位置及通聯紀錄之紀錄在卷可稽（見偵卷第31-37頁），上開手機及門號0000000000之SIM卡，自為犯罪所用之物，未經扣案，應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行一造辯論判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條但書，判決如主文。
本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 石馨文
法 官 黃玉齡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林冠妤
中 華 民 國 113 年 1 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
⑴拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
⑵招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
⑶以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
⑷意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
⑸前四項之未遂犯罰之。
⑹第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
⑺拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
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