臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,2667,20240312,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2667號
上 訴 人
即 被 告 葉仁瑋
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現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行
選任辯護人 邱昱誠律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第215號中華民國112年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第11834號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案審判範圍：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。

是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上字第1213號判決意旨參照）。

本案上訴人即被告葉仁瑋（下稱被告）明示僅就原判決之刑部分提起上訴（本院卷第90、91、126、127頁），對於原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收均未上訴，故依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決「刑」部分，且應以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。

二、被告上訴意旨略以：被告因一時失慮而蹈法網，犯後已坦承犯罪，知所悔悟，應無再從事不法犯罪之可能，被告於本次犯罪中屬於犯罪計畫中末端之流，未如大盤毒梟般造成毒品於社會之流通並危害國民健康，以被告所犯法條最低本刑以觀，實有法重情輕之憾，請減輕其刑。

兼衡被告家庭生活經濟狀況，復衡酌刑罰之功能在於對受刑人矯正、教化，而非科以重刑入監服刑不可，若命被告入監服刑，不但無法達成矯正其行為之效，反會受獄中眾多同質性犯罪之煽動或誘惑，降低其社會修復功能，並提高其出獄後再為同質犯罪之風，就社會與經濟角度而言，於個人或國家皆實屬不幸。

被告年紀甚輕，其家庭健全而得以提供親情之支持，使被告改過向善，原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，應有違誤。

並請審酌被告經此偵審程序與科刑之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，請宣告緩刑，以勵自新。

又被告供出上手部分雖未查獲，仍請審酌被告犯後態度良好，積極配合調查，請作為適用刑法第59條減輕其刑之依據及量刑之審酌。

被告已知做錯並已反省，請求給予被告改過自新機會，早日回歸社會照顧幼子及罹癌生病之父親。

三、刑之減輕事由及上訴駁回之理由：㈠被告就原判決附表一編號3犯行，已著手販賣第三級毒品犯罪行為之實行，惟因王鼎詠配合警方誘捕偵查無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

㈡犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查、原審及本院審判中均自白本案3次犯行(11834號卷第47至53、281、282、367頁、原審卷第233、236、237、303至306頁、本院卷第21、129頁)，均應依法減輕其刑，就原判決附表一編號3部分，並依刑法第70條規定遞減之。

㈢毒品危害防制條例第17條第1項之說明毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。

倘僅具開始或移送偵查之嫌疑而已，即與本條項所稱之「查獲」要件不侔；

又倘犯罪行為人所供者，與其該次被訴犯行不具關聯性之毒品來源，同無上開規定之適用（最高法院111年度台上字第5317、3738號、110年度台上字第452號判決均同此旨）。

查被告無法提供所稱毒品來源之綽號「WHO狸」、「阿緯」之相關真實姓名年籍資料供警追查，此有卷附臺中市政府警察局第一分局111年8月10日函及檢附之職務報告(2006號卷第151至153頁)、112年12月29日函及檢附之職務報告(本院卷第81、83頁)可佐，本案並無因被告供述而查獲與本案毒品來源有關之其他正犯或共犯。

㈣刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁量之事項。

又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

是倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第5371號刑事判決參照）。

被告為本案犯行時已成年，且前於106年間，已因違反藥事法之轉讓偽藥罪經判處罪刑並宣告緩刑確定；

又於110年間，因持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行，經法院判處罪刑確定；

另於110年間，因意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，經法院判處有期徒刑2年4月確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣嘉義地方法院111年度朴簡字第212號刑事判決、110年度訴字514號刑事判決、臺灣高等法院臺南分院111年度上訴字第392號刑事判決可佐(本院卷第45至49頁、原審卷第255至281頁)，被告當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟仍為牟利而販賣予他人，實難認有何特殊原因與環境，客觀上足以引起一般同情。

且原判決附表一之3次犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑、附表一編號3犯行併依刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，顯無過重而有情堪憫恕之情事，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。

是辯護人以前旨請求依刑法第59條減輕其刑，尚無所據。

㈤刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法（最高法院111年度台上字第2589號判決意旨參照）。

原審就被告之量刑之審酌，已敘明：被告前有轉讓偽藥(原審誤繕為禁藥，惟尚無礙本案之量刑)、過失致死罪前科，且因意圖販賣而持有第三級毒品罪，於111年1月20日經法院判處有期徒刑2年4月，此案件上訴期間仍竟無視法律禁令，明知毒品氾濫可能造成社會隱憂，且服用後會產生依賴性、耐藥性，戒治不易，妨害國人之身心健康，進一步而為本案販賣第三級毒品以營利之犯行，且販賣金額與數量非少，助長毒品氾濫，影響社會治安，所為殊值非難，自應嚴予懲罰；

並參酌被告犯後始終坦承犯行之態度，復衡酌本案販賣毒品對象1人，考量被告自述教育程度為國中畢業，入監前從事洗車工作，離婚，有2個分別為6歲、3歲之小孩需其扶養之智識程度與家庭生活經濟狀況等一切情狀，就所犯3罪依序量處被告有期徒刑4年6月、5年、3年，已詳述其具體審酌刑法第57條所列各款情形而為量刑之理由，再審酌各罪販賣時間間隔不遠、對象同一、次數3次、被告未能記取前案教訓，於前案上訴期間再為本案犯行等情，定其應執行之刑為有期徒刑5年10月，經核其量刑既未逾越法定刑範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，自難認原審量刑為違法、不當。

至被告於本院審理期間雖提出其父親罹患癌症之診斷明書為憑(本院卷第133頁)，然此情尚不足動搖原審科刑基礎，併此指明。

㈥被告上訴意旨雖請求併予宣告緩刑，然被告所受本案刑之宣告均逾有期徒刑2年，且被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，亦如前述，顯與刑法第74條所定緩刑之要件不合，此部分請求亦無足採。

原審未為緩刑之宣告，核無不當，被告上訴請求為緩刑之諭知，為無理由。

四、綜上所述，被告僅就原判決關於刑之部分提起一部上訴，經核原審之量刑堪認妥適。

被告上訴意旨及辯護人辯護意旨執前詞請求再從輕量刑，指摘原審量刑不當，依上說明，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳顗安提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 12 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 林清鈞
法 官 蘇品樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 張捷菡

中 華 民 國 113 年 3 月 12 日
附錄本案科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。