臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,2734,20240319,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2734號
上 訴 人
即 被 告 李炳奇
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選任辯護人 謝尚修律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第674號中華民國112年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第8031、10772號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

上開撤銷部分，甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑壹年拾壹月。

犯罪事實甲○○與林家祥(已經原審判處罪刑在案)、綽號「阿浩」之盧楚浩(另經臺灣臺中地方法院以112年度訴字第1437號案件審理中)及所屬集團成年成員，共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品咖啡包以營利之犯意聯絡，由盧楚浩提供內含毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、愷他命及同條例第2條第2項第4款之第四級毒品硝西泮之咖啡包（下稱毒品咖啡包)，並提供工作用手機及車輛予甲○○、林家祥，林家祥及甲○○則輪流負責持用工作手機與欲購買毒品者聯繫毒品交易之時間、地點、毒品種類、價格之事項（即總機），及前往現場交付毒品予購毒者並收取價金（即司機），甲○○擔任早班總機兼司機（早班為當日8時至當日20時）、林家祥擔任晚班總機兼司機（晚班為當日20時至翌日8時），並於早晚交班交接時，點交當下剩餘之毒品給接班者，甲○○與林家祥擔任總機時，並以工作用手機使用微信「金頂兔(圖示)專業代打」之暱稱，張貼內容為「金頂兔代練2小時：4000 4小時：7800 經驗值 FaceTime 紅酒 美國人 小本經營 恕不賒帳」之販賣毒品咖啡包及愷他命予不特定對象之廣告，並依盧楚浩決定之販賣價格更改廣告內之販賣價格。

甲○○、林家祥每出售1包毒品咖啡包，可抽取新臺幣（下同）100元之報酬，每出售2公克愷他命，可抽取200元之報酬，其餘販毒價金則交由甲○○上繳給盧楚浩，其等即分別為下列犯行:

一、林家祥於民國111年8月30日5時23分前某時起，擔任晚班總機兼司機，經購毒者即少年盧○義（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，無證據證明甲○○知悉其年齡）於同日與微信暱稱「金頂兔（兔子圖示）專業代打」聯絡，約定以2,200元購買含有上開成分之毒品咖啡包4包，林家祥遂於同日5時23分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，至臺中市○區○○街00號對面，交付毒品咖啡包4包給盧○義，並收取價金2,200元，林家祥從中抽取400元作為報酬，其餘（1,800元）則於當日交班時交給甲○○，再由甲○○負責轉交給盧楚浩，其等以此方式共同販賣毒品咖啡包1次。

二、林家祥於上開交易後之同日9時23分前某時，擔任總機兼司機（當時因甲○○睡過頭，故仍由林家祥擔任總機及司機），經少年盧○義於同日與微信暱稱「金頂兔(圖示)專業代打」聯絡，約定以3,000元購買毒品咖啡包6包，林家祥遂於同日9時55分時，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，至臺中市○區○○○街000號旁，交付毒品咖啡包6包給盧○義，並收取3,000元之對價，林家祥從中抽取500元作為報酬，其餘（2,500元）則於當日14時許交班時交給甲○○，再由甲○○負責轉交給盧楚浩，其等以此方式共同販賣毒品咖啡包1次。

理 由

一、證據能力就本判決下列引用之供述證據及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告甲○○及辯護人均同意該等證據具證據能力（本院卷第174至181頁），且查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用之證據均具證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由㈠前揭犯事實，業據被告（8031號卷第33、34、 36至38、41至45頁、219至225頁、原審卷第204、205頁、本院卷第170、172、228至230頁）於警詢、偵訊、原審及本院審理中供承明確，且經共犯林家祥（8031號卷第21至26、29、30、171至179、301至307頁）、證人盧○義（8031號卷第65至75頁）於警詢、偵訊中證述甚詳，並有卷附指認犯罪嫌疑人紀錄表（8031號卷第47至50頁）、對話紀錄截圖（8031號卷第89至107頁）、監視器畫面翻拍照片（8031號卷第109至115頁）及附表二所示證據可以佐證，應可認定。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況毒品物稀價昂，取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端提供毒品供他人施用（最高法院109年度台上字第592號判決意旨參照）。

查被告每出售1包毒品咖啡包，可抽取100元之報酬，每出售2公克愷他命，可抽取200元之報酬，此業經其供承在卷，另本件固無從得悉被告2人所販賣毒品咖啡包之價格成本為何，然販賣價金扣除成本及被告、林家祥每次販售可獲取之報酬後之餘額，盧楚浩仍有想要賺錢之想法，此亦經被告陳明屬實（本院卷第173頁），且盧楚浩衡情當無購入價昂之毒品，再無利益提供與素昧平生之購買者之可能，足認被告係為藉由販賣第三級毒品牟取利益，其主觀上確實具有營利之意圖甚明。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪及刑之加重減輕㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。

㈡被告就上開犯行，與林家祥、盧楚浩及所屬集團成年成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢刑之加重、減輕： ⒈被告於本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

⒉被告前因不能安全駕駛致交通危險罪案件，經法院以111年度豐交簡字第9號判決判處有期徒刑3月確定，於111年6月17日易科罰金執行完畢等情，業據原審檢察官主張以卷附刑案資料查註紀錄表為據，且被告對此亦表示無意見（原審卷第211頁、本院卷第227頁），是被告於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

又檢察官於起訴書、原審及本院審理時均已論述：被告於構成累犯之前案執行完畢2月餘後即再犯本案，且均屬故意犯罪，足認被告法遵循意識仍有不足，對刑罰反應力薄弱，請求依刑法第47條第1項規定，加重其刑(原審卷第11頁、原審卷第11、211頁、本院卷第227頁)。

審酌檢察官主張上情，認被告前因故意犯罪經徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，竟於前案執行完畢2月餘後再犯本案各罪，足認其刑罰反應力薄弱，又本案販賣毒品行為具有特別之惡性，另參以司法院大法官釋字第775號解釋之意旨，綜核全案情節，對被告適用累犯規定加重其刑，並無致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，及使其人身自由受過苛侵害之情形，爰依刑法第47條第1項之規定，各依法加重其刑，並遞加之。

⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；

其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效。

就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，其本質上亦為販賣毒品罪，自有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。

查被告就其犯行，於偵查、原審及本院審判中均自白不諱，已如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並先加後減。

⒋按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

經查，本案係因被告甲○○於另案(臺中地檢署111年度偵字第37259、45432號)偵查中之供述，而查獲共犯林家祥所犯本案犯行，有臺灣臺中地方檢察署中檢介真112偵10772字第1129055117號函在卷可參（原審卷第135頁），合於毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之要件。

又因被告供述共犯綽號「阿浩」之盧楚浩，經警據以查獲盧楚浩，現已經檢察官提起公訴，此亦有被告筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視器畫面翻拍照片、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署113年1月8日函、臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第31725號起訴書在卷可稽（本院卷第111至121、144、147、151至157頁）。

是被告本案所犯各罪，因供出共犯林家祥、盧楚浩而符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑事由。

另審酌被告所犯犯行對毒品流通之危害非輕，不宜因其供述使檢警查獲共犯即免除其犯行之刑事處罰，爰依前揭規定，減輕其刑，並遞減之。

⒌再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁量之事項。

又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

是倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第5371號刑事判決參照）。

被告為本案犯行時已成年，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟仍為牟利而販賣予他人，實難認有何特殊原因與環境，客觀上足以引起一般同情。

且本案犯行依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定遞減後，顯無過重而有情堪憫恕之情事，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。

是被告、辯護人請求依刑法第59條減輕其刑等語，尚無所據。

四、不另為免訴之諭知㈠公訴意旨另略以：被告於000年00月間，加入綽號「阿浩」所發起以實施販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，具持續性、牟利性之有結構性販賣毒品組織，而分工為販賣毒品犯行。

因認被告亦涉犯組織犯罪條例第3條第1項前段之參與犯罪組織罪嫌等語。

㈡按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。

所謂「同一案件」應指被告同一、犯罪事實同一而言。

至犯罪事實是否同一，實務上以起訴請求確定具有侵害性之社會事實是否同一，即以起訴擇為訴訟客體之基本社會事實關係為準。

且無論係實質上一罪（接續犯、繼續犯、集合犯等）或裁判上一罪（想像競合犯、刑法修正前之牽連犯、連續犯等）均有其適用（最高法院105年度台上字號1952號判決意旨參照）。

又訴訟上所謂之一事不再理，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，蓋依審判不可分之效力，審理事實之法院對於存有一罪關係之全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條之規定，本應併予審判，是以即便檢察官前僅針對應論屬裁判上一罪或實質上一罪之同一案件部分事實加以起訴，先繫屬法院既仍應審究犯罪事實之全部，縱檢察官再行起訴者未為前起訴事實於形式上所論及，後繫屬法院亦非可更為實體上之裁判，俾免抵觸一事不再理之刑事訴訟基本原則。

次按行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。

又行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案中」之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。

縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。

至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨可資參照）。

依上意旨，被告參與犯罪組織，應與其參與本案犯罪組織後之「首次」犯行，論以想像競合犯。

㈢經查，被告加入本案犯罪組織後，因於111年8月30日17時許，涉嫌販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪嫌，經提起公訴後，於111年11月25日繫屬臺灣臺中地方法院，經該院以111年度訴字2416號判決後，再經提起上訴，經本院以112年度上訴字第1399號判決確定(下稱前案)，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開判決在卷可稽（原審卷第175至185頁、本院卷第67、68、159至165頁）。

而本案係於112年4月10日繫屬原審法院，有臺灣臺中地方檢察署112年4月10日函上法院收文戳章可佐（原審卷第5頁），足認前案繫屬在先，本案繫屬在後，前案為被告加入本案犯罪集團後，「最先繫屬於法院之案件」，依前揭說明，應以「該案中」之「首次」販賣毒品犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。

是檢察官嗣就被告參與犯罪組織之犯行另於本案起訴，揆諸上開說明，顯係就同一案件向原審法院重行起訴，本應就被告本件被訴參與犯罪組織部分諭知免訴判決，惟此部分與前揭經本院判決有罪首次販賣毒品犯行即附表一編號1部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。

五、撤銷改判之理由㈠原審關於被告部分之審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，並為相關沒收之諭知，固非無見。

惟查：⒈被告被訴參與犯罪組織罪部分，業經前案判決確定，應不另為免訴諭知，業如前述，原審未察，就此部分併予審理，有適用法則不當之違法。

⒉本案因被告供述，經警查獲共犯盧楚浩，已如前述，原審未及審酌，亦有未合。

被告上訴抗辯不應依累犯加重其刑、應適用刑法第59條酌減其刑，並無理由。

惟被告上訴意旨指稱被告參與犯行，已為另案起訴效力所及，且有上開供出共犯盧楚浩之減刑事由，則有理由，原判決關於被告部分，既有上開瑕疵可指，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有詐欺前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行非佳，明知毒品對人體危害之鉅，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，竟為謀其個人私利而販賣混合二種以上之第三級毒品，實該非難，並兼衡其犯後坦承犯行，販賣對象為同1人，販賣之數量及金額均非龐大，於本案犯行之行為分工，暨被告自陳是大學肄業，入監前當工人，經濟狀況普通，與父母同住之智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。

並參酌被告所犯2次犯罪行為時間間隔甚短，所為各罪罪質相同，行為態樣、手段、所侵害法益相同，2罪間之責任非難重複程度甚高等情而為整體非難評價後，併依刑法第51條第5款規定定其應執行刑如主文第2項所示。

㈢沒收部分被告本案2次犯行分別取得而持有共犯被告林家祥交付之價金1,800元、2,500元，尚未繳交共犯盧楚浩即為警查獲，並扣押於前案，此據被告供述在卷(原審卷第200頁)，且有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽(37259卷第69至73頁)，均應依刑法第38條之1第1項前段規定，於其各該所犯之罪項下宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官提戴旻諺起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 林清鈞
法 官 蘇品樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 張捷菡

中 華 民 國 113 年 3 月 19 日
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附表一
編號 犯 罪 事 實 主 文 1 如犯罪事實欄之一 甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年柒月。
另案扣押之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收。
2 如犯罪事實欄之二 甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
另案扣押之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收。

附表二
卷證出處 證據名稱及頁數 111年度他字第6517號 ㈠111年8月17日員警偵查報告（第9至16頁） ㈡臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（第51至59頁） ㈢員警蒐證照片（第61至73頁) 111年度偵字第37259號 ㈠111年8月31日員警職務報告（第21至22頁） ㈡臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（第69至75頁) ㈢員警蒐證照片（第107至111頁、303至309、319至329頁） ㈣衛生福利部草屯療養院111年8月31日草療鑑字第1110800529號鑑驗書（第169頁） ㈤衛生福利部草屯療養院111年8月31日草療鑑字第1110800528號鑑驗書（第171頁） 111年度偵字第45432號 ㈠衛生福利部草屯療養院111年8月31日草療鑑字第1110800530號鑑驗書（第99至111頁） ㈡衛生福利部草屯療養院111年8月31日草療鑑字第1110800531號鑑驗書（第113至117頁） 111年度他字第8982號 ㈠111年12月5日員警偵查報告（第11頁） ㈡通聯調閱查詢單（第13至19頁） ㈢112年2月6日員警職務報告（第47頁） 112年度偵字第8031號 ㈠112年2月13日員警偵查報告（第19至20頁） ㈡衛生福利部草屯療養院111年9月8日草療鑑字第1110800532號鑑驗書（第87至88頁）