臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,2735,20240320,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2735號
上 訴 人
即 被 告 施嘉榮
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選任辯護人 王品懿律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第828號，中華民國112年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第13973號）中「刑之部分」，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本院審判範圍之說明：㈠按刑事訴訟法第348條於民國（下同）110年6月16日修正公布、同年月00日生效施行，規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

。

又修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

㈡本案僅被告提起上訴，被告主張原審量刑過重、應有供述毒品上游減刑（本院卷第49頁）。

律師補提上訴理由書僅爭執「刑法第59條減刑、供述毒品上游減刑、量刑過重」（本院卷第39-43頁）。

被告於準備及審理程序中，明確表示僅針對量刑上訴，不爭執犯罪事實及沒收（本院卷第196、354頁）。

依前述說明，本院僅就原判決所宣告之「刑（處斷刑、宣告刑、執行刑）」部分進行審理及審查其有無違法或未當之處。

至於原判決其他部分（事實、罪名、沒收），則均已確定而不在被告上訴及本院審理之範圍，先予指明。

二、被告上訴稱「原審量刑過重，我應該不是累犯，我的兩件都還在假釋中，我對於犯罪事實不爭執」（準備程序筆錄）「希望判輕一點，原審定執行刑時減太少」（審理筆錄）。

辯護人為被告辯護稱「僅針對刑上訴」（準備程序筆錄），且稱「原審量刑過重，被告宣告刑2年8月、2年10月，卻酌定3年6月，這樣的刑度增幅過大。

被告於原審準備程序時就本案毒品來源為詳實的供述，迄今雖然沒有查獲相關訊息，但被告供出蕭○達二人，已經非常明確可得特定，已經提供地址並用GOOGLE地圖指出相關位置，也陪同警察到附近去巡查，可以確定該二人犯行會受到偵查機關的偵查，縱然於本案不一定有因果關係，但供出毒品情資對抑制毒品散布的貢獻非常高，卻沒有於量刑中被審酌，故請給予被告撤銷輕判的機會」（審理筆錄）。

三、原審認定被告所犯之罪名:被告對事實一㈠㈡部分，為不同行為，均係犯「毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪」。

前開2罪間，應分論併罰。

四、累犯加重部分:㈠依照最高法院103年度第1次刑事庭會議（會議日期：民國103年1月7日）決議:

⒈二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（四十七年度台抗字第二號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法七十九條之一第一、二項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。 ⒉裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第七十九條之一增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（本院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決）。 ㈡ ⒈查被告前多次因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣高雄地方法院以106年度簡字第3452號判決判處有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4月確定(下稱第1案)；

臺灣高雄地方法院以106年度簡字第4036號判處有期徒刑2月確定(下稱第2案)；

臺灣橋頭地方法院以106年度簡字第2945號判決判處有期徒刑2月確定(下稱第3案)；

臺灣高雄地方法院以107年度簡字第434號判決判處有期徒刑3月確定(下稱第4案)；

臺灣橋頭地方法院以107年度簡字第219號判決判處有期徒刑3月確定(下稱第5案)；

臺灣高雄地方法院以106年度簡字第4445號判決判處有期徒刑2月、2月、3月，應執行有期徒刑6月確定(下稱第6案)；

另因詐欺案件，經臺灣橋頭地方法院以107年度簡字第339號判決判處有期徒刑2月確定(下稱第7案)；

復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以107年度簡字第1164號等判決判處有期徒刑2月、3月、3月、4月，應執行有期徒刑10月確定(下稱第8案)；

再因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以107年度簡字第2552號判決判處有期徒刑4月確定(下稱第9案)；

又因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以107年度簡字第2231號判決判處有期徒刑4月確定(下稱第10案)；

復因多次違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣高雄地方法院以107年度簡字第2310號判決判處有期徒刑3月確定(下稱第11案)；

臺灣橋頭地方法院以107年度審訴字第746號判決判處有期徒刑10月、2月確定(下稱第12案)；

臺灣橋頭地方法院以107年度簡字第2798號判決判處有期徒刑3月確定(下稱第13案)；

另因詐欺案件，經臺灣橋頭地方法院以108年度簡字第391號判決判處有期徒刑3月確定(下稱第14案)，前揭第1案至第14案經臺灣橋頭地方法院以108年度聲字第1636號裁定定應執行「有期徒刑3年6月」，經提起抗告，由臺灣高等法院高雄分院以109年度抗字第49號裁定抗告駁回確定(下稱甲案)。

⒉後又因多次違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣高雄地方法院以107年度簡字第2316號判決判處有期徒刑4月確定(下稱第15案)；

臺灣橋頭地方法院以107年度簡字第2442號判決判處有期徒刑4月確定(下稱第16案)；

臺灣橋頭地方法院以107年度簡字第2484號判決判處有期徒刑5月確定(下稱第17案)；

臺灣高雄地方法院以107年度訴字第584號判決判處有期徒刑2年、1年，應執行有期徒刑2年4月確定(下稱第18案)，前揭第15案至第18案經臺灣高雄地方法院以108年度聲字第1867號裁定定應執行「有期徒刑2年11月」確定(下稱乙案)。

㈢上開甲案、乙案從107年4月25日入監接續執行，依據臺灣高等法院被告前案紀錄表記載，甲案的執行指揮期間為「107年4月25日至110年10月24日」；

乙案的執行指揮期間為「110年10月25日至113年9月24日」。

被告於111年9月13日縮短刑期假釋出監付保護管束(假釋尚未期滿)。

被告於112年3月11日、112年3月18日犯下本案，上述甲案已經於110年10月24日即已執行完畢。

以上另有甲案之執行指揮書電子檔紀錄、刑案資料查註紀錄表、臺灣橋頭地方法院108年度聲字第1636號裁定、臺灣高等法院高雄分院109年度抗字第49號裁定、臺灣高雄地方法院108年度聲字第1867號裁定、矯正簡表等在卷為憑。

㈣被告於受「甲案」有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均構成刑法第47條第1項之累犯。

考量被告於甲案執行完畢後，仍再犯本案，足見前案徒刑執行之成效不彰，其主觀上具特別之惡性及刑罰反應力薄弱之情形，且論以累犯之前科中有部分為違反毒品危害防制條例案件，與被告於本案所涉犯罪類型相同（均為違反毒品危害防制條例案件）。

是綜核全案情節，認依累犯規定加重最低本刑，並不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，對其人身自由亦不生過苛之侵害，無違憲法罪刑相當原則及比例原則，故依司法院釋字第775號解釋理由書意旨、刑法第47條第1項規定，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應予加重其刑。

五、刑之減輕部分:㈠被告著手販賣第二級毒品犯罪之實施，惟因佯裝購毒者之員警欠缺購買真意而未完成交易，均為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂之刑度減輕其刑（即按上述累犯加重後之刑度，後減之）。

㈡另按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告就本案各次販賣第二級毒品未遂之犯行，於警詢、偵查、原審、本院審理中均已自白，揆諸上開說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項，遞減輕其刑。

六、不符合供述上游減刑: ㈠按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。

㈡被告於警詢時供稱本案毒品來源係於112年3月中旬，在網路聊天室，跟一不詳網友在彰化購買等語（見偵卷第70頁），嗣於偵查中供稱不知道本案毒品來源之姓名等語（見偵卷第175頁），後於一審112年4月28日訊問及112年5月25日準備程序時始稱：本案其毒品來源，是透過蕭○達(姓名詳卷)之男子聯絡李○榮，於112年3月16日晚間至彰化縣員林市某處向李○榮購買半台甲基安非他命，是約好我賣出之後在回水3萬5000元給他等語（見原審卷第68頁、第162至163頁）。

經原審將訊息提供檢警偵辦後，偵辦結果，被告所提供李○榮男子無真實姓名年籍，至於所提供毒販蕭○達男子，雖有此位毒販，但被告所指交易地址並不存在，故檢警於偵辦本案後均未因被告之供述而查獲毒品來源，有臺灣臺中地方檢察署112年5月17日中檢介禮112偵13973字第1129053842號函、臺中市政府警察局第五分局112年5月22日中市警五分偵字第11200227852號函及所附112年5月19日職務報告、同局112年7月3日中市警五分偵字第11200310891號函及所附112年7月3日職務報告、調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表照片、國土測繪平台擷圖在卷足參(見原審卷第125頁、第135至137頁、第245至256頁)。

㈢被告供述這位毒販蕭○達，住在南彰化地區，在彰化地院、彰化地檢確實有多件毒品轉讓、施用、觀察勒戒、強制戒治前科，且比對被告所指購買112年3月購買毒品時間，蕭○達尚未在監在押，該蕭○達是112年5月才入所觀察勒戒（以上見本院卷第219-267頁）。

固然被告所稱000年0月間透過蕭○達聯絡購毒，時間上是有此可能，且被告有「彰化縣○○市○○路000 號」居所，被告也曾112年3月12日20時許出現在「彰化縣○○鄉○○路0段000號便利超商」提款（見13973號卷第123頁），112年3月22日在彰化員林被逮捕，所以被告與南彰化地區有一定地緣關係，也與蕭○達有一定地緣關係重疊。

被告雖然講述這位蕭○達是確有其人，但是講述之交易地點，經警方查無此址，被告也沒有提出其餘證據足以證明該次交易存在，故本案並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

七、本案並無刑法第59條之適用：㈠辯護人雖上訴稱本案應有刑法第59條酌減必要（本院卷第39頁），然原審已敘述「考量毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，而被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品或施用毒品之行為，自無不知之理；

復衡諸販賣毒品助長毒品流通、便利他人施用毒品犯行而戕害其身心健康，對社會秩序之危害甚鉅；

況斟酌本案毒品交易次數、毒品種類、數量之犯罪情節，又被告於本院訊問時自承尚有其他類似案件經其他地檢署查獲，並有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第19951號起訴書在卷為憑，實難認其所為有何客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，而科以最低度刑猶嫌過重之情形...自不適用刑法第59條規定酌減其刑。」

，已經詳述不適用刑法第59條之理由。

㈡且被告本案所犯罪名經過一次加重、兩次減刑，原本有期徒刑10年刑度，最低已達「有期徒刑2年7個月以上」有期徒刑，刑期已經很低，被告從111年9月13日假釋出獄後，先後有如下犯行:❶111年10月20日前，提供帳戶幫助詐欺，經臺東地方法院112年度金訴字第75號判決有罪確定（本院卷第293頁）。

❷以冰糖冒充毒品交易，詐欺未遂，111年12月11日12:45在高雄市三民區面交時被逮捕，後經高雄地方法院112年度簡上字第323號判決有期徒刑2月確定（本院卷第133頁）。

❸網路上販賣二級毒品未遂，111年11月21日19:18在高鐵左營站被逮捕，後經臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第19951號起訴書、橋頭地方法院112年訴字第154號案件審理中（本院卷第137頁），因同時身上有一級毒品被查扣，所犯持有一級毒品罪，後經橋頭地方法院112年度簡字第1383號判決處拘役50日，已確定（本院卷第141頁）。

❹被告又在網路上販賣二級毒品未遂，曾於112年1月4日18:10、112年2月23日19:40二度在彰化員林被逮捕，後經彰化地方法院112年度訴字第480號、本院112年度上訴字第2723號判決（本院卷第149-155、289-292頁）。

❺被告因犯本件，112年3月22日凌晨2時許在彰化員林被逮捕，並自同日起被羈押至112年9月15日為止，轉服有期徒刑至今。

㈢綜觀被告過去行為的惡性，及000年0月00日出監後，多次犯罪被逮捕仍不知收斂，一再涉及毒品相關犯罪，本案查獲之毒品淨重達3.2179公克（四包送驗淨重：0.3556公克+1.3214公克+1.2953公克+0.2456公克＝3.2179公克），分成數小包就是準備要販售，且數量不少，可以供很多人次施用，對社會的潛在危害很大。

被告是屢次被逮捕仍惡性不改，絕非一實失慮而販毒。

而目前審判實務上，屢次再犯施用第一級毒品罪者，有時也被判處有期徒刑一年多。

而被告所持有二級毒品販賣未遂，毒品數量不少，又無法提供有關毒品上游的有效訊息，卻來要求法院必須動用刑法第59條給予減刑，實在不合理。

對照那些施用海洛因被判處有期徒刑一年多的成癮者而言，被告這種欲謀取暴利、助長毒品流通之惡性，未能成功提供有效之毒品上游訊息，怎麼可能有情輕法重之處，故而原審認定本案本案並無刑法第59條適用，應可維持。

八、原審敘述量刑理由「被告明知毒品對人體危害之鉅，且甲基安非他命足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，然其為圖私利，竟仍著手實施販賣毒品犯行，堪認其對於法律禁止販賣毒品之規定，呈現嚴重漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復。再衡諸本案被告各次販賣毒品未遂之數量與金額，並參以被告就上開2次犯行始終坦承犯罪之犯後態度，兼衡其於審理中自陳之智識程度、職業、家庭與生活狀況等一切情狀」，分別量處有期徒刑2年8月、有期徒刑2年10月。所宣告刑僅在最輕本刑2年7月以上，酌加提高1個月、3個月，已經考量扣案毒品數量不少，已非零星交易，且被告112年3月12日被釣魚偵查後，竟然112年3月18日主動找上警方詢問「大哥你有缺嗎？」，被告歷次服刑且多次被逮捕後，仍惡性不改，原審宣告刑僅比最低刑度多加重1、3個月，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何違誤。

九、定執行刑之審查:原審已敘述「衡酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效益及時間、空間之密接程度，而為整體評價」，定其應執行有期徒刑3年6月。

係在最重之宣告刑2年10月以上，累計事實一㈠犯罪，多加8個月，已經展現恤刑主義、有限加重的原則，並審酌兩件網路販毒案件罪質相同，且於相近時間內為之，數罪對法益侵害之加重效應及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀，予以綜合判斷。

其定執行刑並無明顯失當，可以維持。

十、駁回上訴之理由:被告上訴及辯護意旨，主要是為被告求取撤銷改判從輕量刑。

然被告從111年9月13日假釋出獄後，多次因毒品相關案件被逮捕，111年12月11日同一日內被逮捕二次、112年1月4日18:10被逮捕、112年2月23日19:40被逮捕，被告幾次都僥倖未被羈押，所以有下一次販毒未遂機會。

被告從111年9月13日假釋到本次112年3月22日被收押，被告在此短短6個多月內，在高雄、彰化、屏東、臺中各地多次被查獲施用毒品，經各地檢署移轉由橋頭地方檢察署偵辦，竟有11件偵查字號，可見被告因施用毒品被查獲11次之多（見本院卷第338-340、345頁）。

被告各次販賣毒品，固然一罪一罰應各自成立罪名，無須在本案中評價。

但是被告犯罪次數太多，這一點就無法支持被告應該被從輕量刑之理由。

被告多次被逮捕卻不被羈押，已經是僥倖躲過一劫，被告不珍惜寶貴的自由，卻以相同方法在網路上販毒，且張貼「冰、菸（圖案）缺找我」之字樣，該「冰」及「菸」均指甲基安非他命，手法明目張膽，不怕再被警察釣魚，其展現強烈法敵對意識，沒有再降低刑度之理由。

被告可能是認為自己已經有那麼多販毒前案，多這二件也沒關係。

被告惡性不輕，定執行刑不宜從輕。

被告僅被判處應執行應執行刑3年6月，絕無過重之處，被告應入監反省自己過錯，也讓日後年輕人販毒時有所警惕，不要再藉由網路販毒危害社會。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯詠琪提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 黃玉齡
法 官 葉明松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝

中 華 民 國 113 年 3 月 20 日