臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,2759,20240328,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2759號
上 訴 人
即 被 告 謝國森
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0000000000000000
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度訴字第299號中華民國112年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第2203號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○犯非法寄藏非制式手槍罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1所示之物沒收。

犯罪事實

一、丙○○明知具殺傷力之非制式手槍及子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經主管機關許可不得非法寄藏，竟基於未經許可寄藏具殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，於民國111年2月26日某時許，受乙○○（另案審理中）之託，同意乙○○將如附表編號1所示具殺傷力之非制式手槍1支、編號2所示具殺傷力之非制式子彈9顆(下合稱本案槍彈)，藏放在其位於苗栗縣○○市○○路0000巷0弄0號後方鐵皮屋住處旁空地上之鐵桶內。

嗣於同年3月2日6時55分許，為警持臺灣苗栗地方法院法官核發之搜索票至上開鐵皮屋執行搜索，當場於上開鐵皮屋住處旁空地上之鐵桶內扣得如附表編號1至4所示之物，始悉上情。

二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分本判決引用之供述證據及非供述證據，均經檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）及指定辯護人，同意具有證據能力（見本院卷第79至80頁），本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當之情事或顯然不可信之瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告固坦承警方有於上開犯罪事實所示之時地，查獲本案槍彈，惟否認有何寄藏槍彈犯行，辯稱：本案警察一來，我就交出吸食器，一來我就要抽菸，警察就說要去外面抽，就在找東西，我認為警察要栽贓我、乙○○要栽贓我；

乙○○走掉後，我打電話給他說東西怎麼沒有帶走，他說去買個東西，等一下就回來了，那時是放在客廳，乙○○後來有沒有回來我不知道，我不知道為何會從客廳放到外面的鐵桶，槍彈是乙○○所有及放置在鐵桶內，我沒有同意讓乙○○藏放，也不知道乙○○是何時放置的，是警察查獲時，我才知道那裡有藏放槍彈云云。

二、本案查扣之槍彈為乙○○所有，具有殺傷力，藏放於被告住處旁空地上之鐵桶內，經警持法院核發之搜索票查獲等情，業據被告供承在卷，並有臺灣苗栗地方法院搜索票、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、槍枝性能檢測報告表、槍枝性能檢測照片、內政部警政署刑事警察局111年4月15日刑生字第1110023906號鑑定書（槍枝握把、扳機檢出DNA-STR刑別與乙○○相符）、 111年4月1日刑鑑字第1110027302號鑑定書（槍枝及子彈鑑定）、111年8月23日刑鑑字第1110096292號鑑定書（子彈鑑定）等件附卷可稽（見偵卷第69、83至105、109、121至133、187至199頁、原審卷第107、197至199頁），此部分之事實堪以認定。

三、被告雖否認寄藏本案槍彈，惟其於①111年3月2日警詢供稱：乙○○有帶本案槍彈到我住處2樓客廳，跟我說他自己的地方不能放槍，他才寄放在該處，也是乙○○自己放在該處旁空地的，當天晚上還有我朋友黃盛松、綽號「瘋狗」（台語）也有看到，乙○○帶他女朋友友來找我，還有朋友黃盛松、綽號瘋狗（台語)及他兒子也在，乙○○就拿出一個黑色包包，把黑色包包内的手槍拿出來給大家看，他就一直批評自己朋友對自己不好，然後又將手槍放進黑色包包，將黑色包包放在地上，就對我們說待會兒會回來拿，他跟他女朋友就開車離開，過了大概2個小時（約當天晚上11點）他又回來，對我說：（這個包包（槍）先放你這邊，晚一點再回來拿，又說自己的家不能放搶)。

因為當天他有給我一小包的安非他命，所以我就沒有拒絕他，他就一個人帶著黑色包包往樓下走，將黑色包包藏起來，他在一樓待了一下子約2、3分鐘後，又上來2樓客廳，跟我說晚點再過來拿槍，他就離開了，但是當天晚上以後一直到現在就沒有再回該處。

之後，隔天早上6點，我起床後，就去找他的黑色包包，結果在該處空地上的矮鐵圈内看到他的包包，我知道包包裡面有手槍，我就拿空地上的方形木板把鐵圈蓋住。

然後，因為我要叫他把槍拿走，當天我早上7點左右就立刻去他信東路的家找他，但是沒有找到，所以一直到今天都聯絡不到他，他寄放的槍我都沒有去動，直到今天早上警察來搜索被查獲的（見偵卷第41至49頁）；

②同日偵查供稱：乙○○於111年2月26日帶扣案的包包到我家找我，他有打開包包讓我跟朋友看包包内的槍、子彈。

乙○○之後就說要先離開，包包先放我家，他出去一下，等一下就來拿，我想他一下子就會來拿，就同意他暫放，乙○○當時先將包包放在一樓，有先出門，沒多久就回來，將包包放在鐵桶内，又對我說他要離開一下，一會就會回來，但之後他都沒有再回來了，我隔天早上有去鐵桶看包包和槍，並拿木板蓋住鐵桶，我隔天也有打電話給乙○○，要他將東西拿走，但都聯絡不到乙○○，鐵桶是放在我家附近的空地範圍内，是之前用來混合水泥用的。

（問：乙○○知道鐵桶是你的，才將槍彈放在鐵桶内要你保管？）應該是，乙○○有告訴我說他自己家中不可以放槍，才要放在我家，但他有說一下子就回來拿。

（問：若扣案槍彈鑑定後確實有殺傷力，是否承認涉犯寄藏槍彈）承認，我確實有讓他暫時放在我這等語（見偵卷第147至151頁）；

③原審審理供陳：當天是在我家喝酒，喝到一半，乙○○自己把槍枝跟子彈拿出來，我有叫乙○○等一下要帶走，然後他沒有當場帶走，他說他會再回來拿，後來我隔天有打電話給乙○○，要他將東西拿走，結果找不到他等語（見原審卷第287至290頁)。

核與苗栗縣警察局頭份分局職務報告書記載：警方於111年3月2日上午6時55分至同日8時15分持搜索票對被告上址住處執行搜索，在被告住處一樓房間內查獲甲基安非他命吸食器、夾鏈袋、吸管分裝勺等物，並由被告帶同警方打開一樓廚房旁鐵門，於住家門外被告所使用之空地上，發現一蓋有木板之鐵桶，内有一個黑色包包，外觀無灰塵，疑似剛放置不久而認有可疑，遂以木條輕戳後，發現內有硬物，隨即請被告上前查看，經打開包包，發現内有一把手搶，此時被告一直聲稱不是他的，不是他放的，是乙○○的等情相符（見偵卷第163至165頁）。

可見被告確實事前已知悉乙○○要將槍彈藏放於其住處，並未拒絕而同意乙○○藏放，方會於隔日早上檢查確認槍彈之所在，並因該住處旁空地及其上鐵桶為被告得以實力支配使用，才會蓋上木板為之遮掩以避免遭發現，且於連絡不到乙○○前來取回時，仍未報警處理，其有受寄藏之犯意及行為甚明，堪認其前於警偵詢及原審審理時自白認罪，與事實相符而足採信為真。

被告於本院審理時改口辯稱未同意且不知乙○○藏放，直至警察查獲時才知道云云，除與其前供承大相逕庭外，更與警方查獲當場鐵桶上蓋有木板且被告坦承為其遮蓋之客觀事實有違，顯係卸責之詞，不足採信。

四、證人乙○○雖於本院審理時到庭證述否認本案槍彈為其所有及寄藏於被告處（見本院卷第190至201頁），然本案槍枝握把、扳機上檢出之型別與乙○○相同，有內政部警政署刑事警察局111年4月15日刑生字第1110023906號鑑定書附卷可稽（見原審卷第197至199頁），且乙○○持有本案槍彈犯行，經另案起訴由法院判處罪刑在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣苗栗地方法院112年度訴字第206號判決書附卷可參，並經本院調取該案卷宗查核屬實，有該案影卷在卷可稽，則乙○○所為否認之證詞，無非係為脫免自己持有本案槍彈之罪責，不足採信，亦無從據為被告有利之認定。

五、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法寄藏非制式手槍罪、同條例第12條第4項非法寄藏子彈罪。

被告自111年2月26日某時取得本案槍彈時起至同年3月2日為警查獲時止之寄藏行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅各論以單純一罪。

至公訴意旨另認被告除寄藏本案子彈9顆外，尚有非法寄藏子彈1顆，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪嫌等語，惟查上開子彈1顆經原審送內政部警政署刑事警察局為試射鑑定後，認不具殺傷力(如附表編號4)，有內政部警政署刑事警察局111年8月23日刑鑑字第1110096292號函在卷可憑（見原審卷第107頁），故就不具殺傷力之非制式子彈1顆部分，難認被告涉有非法寄藏子彈犯行，本應就此部分為無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，與被告所犯非法寄藏具殺傷力子彈有罪部分，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

二、按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院107年度台上字第3004號判決意旨參照）。

本案被告同時非法寄藏非制式子彈9顆，應僅成立單一之非法寄藏子彈罪，又被告以一寄藏行為，同時觸犯非法寄藏非制式手槍、非法寄藏子彈等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從重論以非法寄藏非制式手槍罪處斷。

三、被告前因乘機猥褻案件，經臺灣苗栗地方法院以107年度侵訴字第13號判決判處應執行有期徒刑1年確定，於109年1月1日縮短刑期執行完畢；

另因施用毒品案件，經同法院以109年度苗簡字第168號判決判處有期徒刑2月確定，於109年7月13日易科罰金執行完畢，被告於受前案徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，核與刑法第47條第1項所定累犯之要件相符。

被告上開構成累犯之事實及應加重其刑之事項，業據檢察官於起訴書、原審及本院審理時主張明確，且提出刑案資料查註紀錄表為證，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，得作為論以累犯及裁量加重其刑之裁判基礎。

本院審酌被告於前案執行完畢後，未生警惕，再為本案犯行，可見其有特別惡性，對於刑罰之反應力薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。

被告雖於本院審理時否認犯行，惟被告前於警詢時供稱：本案槍彈是乙○○於上個禮拜某一天晚上帶到該處2樓房間，他說他自己的地方不能放，他才寄放在該處，因為他有給我1小包安非他命，所以我就沒有拒絕他等語（見偵卷第41至43頁）；

偵訊時供稱：當天乙○○打開包包讓我跟朋友看包內的槍枝及子彈，乙○○之後就說要先離開，包包先放我家，他出去一下，等一下就來拿，我想他一下子就會來拿，就同意他暫放，我承認寄藏槍彈等語（見偵卷第149、151頁）；

及原審審理時自陳：乙○○要離開時有跟我說先把本案槍彈放在我家，他有說等一下會回來拿，我就讓他放著，並承認犯罪等語（見原審卷第57至58、293頁），已於偵查及原審審理時自白犯行，並供出本案槍彈之來源係乙○○，且乙○○經被告所供於上開時、地交付本案槍彈予被告部分，亦經另案起訴判決如上述，則被告合應依上開規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

另考量被告寄藏本案槍彈，因認乙○○將返回取走而未竟為告發，直至警方搜索起獲才坦認告知來源，對社會秩序、國民生命、健康及財產安全之仍潛在相當之危害，故認被告所犯非法寄藏本案槍彈犯行，尚不宜依上開規定免除其刑。

五、按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院100年度台上字第2485號、95年度台上字第6157號判決理由參照）。

刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

查被告因乙○○自行攜帶至其住處而受寄代藏，其明知不法竟未告發而仍予以寄藏，致對社會治安潛有危害，雖有不該，惟被告寄藏之時間不長、種類及數量均非繁多，寄藏期間均未取出把玩或持以犯罪，並未造成實害，衡以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力非制式手槍罪，其法定最輕本刑為5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金，依被告本案犯行之犯罪情狀，客觀上已足以引起一般同情，有情輕法重，顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並遞減輕之。

肆、撤銷改判之理由

一、原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告本案犯罪情狀，核有上開酌減事由之適用，原審未予以衡酌，容有未洽，被告上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知具殺傷力之非制式手槍、子彈，未經許可不得非法寄藏，竟無視國家禁令，僅因乙○○攜帶本案槍彈前來其住處而受寄藏，對社會治安仍潛有危害，惟被告寄藏槍彈時間不長，種類及數量亦非龐大，且被告於寄藏期間均未取出把玩或持以犯罪，並未造成實害，被告原於偵查及原審均自白，於本院任意否認犯行，造成審判司法資源耗費之犯後態度，再兼衡被告犯罪動機、目的、手段暨自陳之教育智識程度、工作及家庭生活狀況等一切情狀（見原審卷第292頁、本院卷第186頁），量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。

三、沒收部分

㈠、違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

經查，扣案如附表編號1所示之槍枝，依槍砲彈藥刀械管制條例規定係未經許可不得寄藏之物，核屬違禁物，不問屬於被告與否，應依法宣告沒收。

㈡、扣案具殺傷力之非制式子彈9顆（如附表編號2）經刑事警察局鑑驗，予以實際試射擊發之，僅餘彈殼，已失去子彈之功能而不具有殺傷力；

另扣案之非制式子彈2顆(如附表編號3、4)，經鑑定結果認無殺傷力，業如前述，是上開物品現皆非違禁物，爰均不予以宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾亭瑋提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 廖 慧 娟
法 官 陳 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 孫 銘 宏

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日

附錄論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

附表：
編號 物品名稱 數量 鑑定結果 1 非制式手槍(槍枝管制編號：0000000000) 1支 由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（內政部警政署刑事警察局111年4月1日刑鑑字第1110027302號鑑定書，見偵卷第187至192頁）。
2 非制式子彈 9顆 由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力（內政部警政署刑事警察局111年4月1日刑鑑字第1110027302號鑑定書，見偵卷第187至192頁；
內政部警政署刑事警察局111年8月23日刑鑑字第1110096292號函，見原審卷第107頁）。
3 非制式子彈 1顆 由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，底火連桿內陷，經試射，無法擊發，認不具殺傷力（內政部警政署刑事警察局111年4月1日刑鑑字第1110027302號鑑定書，見偵卷第187至192頁）。
4 非制式子彈 1顆 雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力（內政部警政署刑事警察局111年8月23日刑鑑字第1110096292號函，見原審卷第107頁）。