臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,2775,20240118,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2775號
112年度上訴字第2789號
上 訴 人
即 被 告 李浩然
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0000000000000000
選任辯護人 許哲維律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴緝字第66、67號中華民國112年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第3874號；
追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第3876號；
移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第3876、5522號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表編號一至四所示之刑及應執行刑部分，均撤銷。

上開撤銷部分，各處如附表編號一至四「本院主文欄」所示之刑。

不得易科罰金部分之宣告刑（即附表編號二、三）應執行有期徒刑伍年捌月；

得易科罰金部分之宣告刑（即附表編號一、四）有期徒刑部分應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

壹、本院審判範圍之說明：

一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

又按於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322號判決意旨參照）。

次按上訴於判決前，得撤回之；

撤回上訴，應向上訴審法院為之；

撤回上訴者，喪失其上訴權，刑事訴訟法第354條前段、第357條第2項前段、第359條分別定有明文。

再按撤回上訴為訴訟法上之意思表示，與民法規定之意思表示效果不同，被告撤回上訴既係出於自由意志而為之意思表示，於被告撤回上訴後，受理上訴之法院，自不得就該已撤回之上訴，再為裁判（最高法院110年度台上字第331號判決意旨參照）。

二、本案係被告李浩然於法定期間內上訴，檢察官則未於法定期間內上訴，而觀諸被告刑事聲明上訴狀均未明確表示僅就原判決之刑為一部上訴（見本院112年度上訴字第2775號卷《下稱本院卷》第17、21至27頁），其上訴範圍尚有未明，本院已於審判程序就此為闡明，以釐清上訴範圍，被告初於民國112年11月23日審理程序表示就原判決犯罪事實一㈡之罪刑、沒收及原判決犯罪事實一㈠、㈢、㈣之量刑部分提起上訴（見本院卷第112至113頁），嗣於112年12月1日準備程序及辯護人於113年1月4日審理均表示僅就原判決犯罪事實一㈠至㈣各罪之量刑部分提起上訴（見本院卷第144、194頁），並以書狀撤回量刑以外其餘部分之上訴，有撤回部分上訴聲明書在卷可稽（見本院卷第161頁），揆諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法或不當進行審理，至於原判決就科刑以外之犯罪事實、罪名及沒收部分之認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在聲明上訴範圍之列，即非本院所得論究。

從而，本院自應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，據以衡量被告針對「刑」部分不服之上訴理由是否可採。

另參照最高法院112年度第1次刑事庭庭長、審判長會議紀錄，本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及罪名，均如原判決所載，不再予以記載，合先敘明。

貳、刑之加重、減輕：

一、按前階段被告構成累犯之事實及後階段應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。

此為最高法院最近統一之見解。

本案檢察官於起訴書、追加起訴書、原審及本院審理時就被告構成累犯之前階段事實皆已主張，並經原審及本院審理期日踐行調查證據程序（見起訴書第1至2頁；

追加起訴書第1頁；

原審訴緝卷第230頁；

本院卷第200頁），被告前因強盜等案件，經原審法院以94年度訴字第883號判決判處有期徒刑8年，再經本院以94年度上訴字第1420號判決上訴駁回確定，其入監服刑後，於100年10月14日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，假釋嗣經撤銷，其入監執行殘刑後，再於107年1月18日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於107年5月15日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第61至63、74頁），其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，固為累犯，惟就被告累犯是否應加重其刑之後階段事實，起訴書及追加起訴書並未敘及（見起訴書第4至5頁；

追加起訴書第2頁），原審審理時檢察官僅陳稱：「至於應否加重其刑，請法院審酌」等語（見原審訴緝卷第230頁），本院審理時檢察官表示：「就被告前科資料可以知道被告於107年5月14日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，於五年內再犯本案之罪，顯然之前矯正未收其效，應以累犯論處並加重其刑。」

等語（見本院卷第200頁），足見檢察官就被告後案之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節並未加以說明，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，自難認檢察官就被告累犯應加重其刑之後階段事項，已盡實質舉證、說明之責，自難依累犯之規定加重其刑，原審依累犯之規定加重其刑，於法尚有未合。

二、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查，被告所犯如原判決犯罪事實一㈡、㈢所示之販賣第二級毒品罪，於偵查及歷次審判中均自白犯行，均應依上開規定各減輕其刑。

三、被告於偵查時已供出原判決犯罪事實一㈢所示之販賣第二級毒品犯行之毒品係其於109年11月9日5時50分許，在桃園市○○區○○路0段00巷00號0樓向另案被告劉玉芬（下逕稱其名）所購入，而劉玉芬所涉犯販賣第二級毒品罪嫌業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以109年度偵字第30384號、110年度偵字第10245號、第13571號案件提起公訴，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺中市刑大）112年5月24日中市警刑二字第1120018941號函暨職務報告、刑事案件報告書（犯罪嫌疑人劉玉芬）、上開案件起訴書在卷可證（見原審訴緝卷第164至165、171至174、183至187頁），堪認被告就該次販賣毒品犯行確有因其供述而查獲正犯劉玉芬之情形，是此部分應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依法遞減之。

至被告雖於偵查中供稱原判決犯罪事實一㈡所示之販賣第二級毒品犯行之毒品來源為另案被告劉正雄（下逕稱其名），且經臺中市刑大於110年8月12日以中市刑警二字第1100030129號刑事案件報告書將劉正雄涉嫌販賣第二級毒品犯行移請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢）檢察官偵辦，然按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「因而查獲」，係指偵查機關依據被告所揭發或提供其本件犯罪毒品來源之重要線索發動偵查，並因此確實查獲其他正犯或共犯，且必須所查獲其他正犯或共犯與被告供己犯該條項所列之罪之毒品來源，具有先後時序及相當之因果關係，始足當之。

倘被告雖有陳述毒品來源，但警方或偵查犯罪機關認不具證據價值，或雖予調查，但並未查獲其他正犯或共犯，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院112年度台上字第4268號判決意旨參照）。

觀之卷附上揭報告書所載被告向劉正雄購買甲基安非他命之時間為「109年11日5日」（見原審訴緝卷第167至170頁），足見該次交易時間係發生在原判決犯罪事實一㈡（即109年8月27日）之後，則該次毒品交易顯與被告本次販賣之毒品來源無關，參以，劉正雄所涉販賣第二級毒品犯行，經新北地檢檢察官偵查後認犯罪嫌疑不足，業於112年12月1日以112年度偵字第33073號案件為不起訴處分確定（見原審訴卷第113至115頁），揆諸上開說明，此部分並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。

辯護意旨認此部分亦有同條例第17條第1項之適用等語（見原審訴緝卷第231頁），與上開事證未合，難以憑採，附此敘明。

四、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

且如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。

又該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。

查，被告如原判決犯罪事實一㈡、㈢所示之販賣第二級毒品犯行，其犯罪情節固與毒品大、中盤之毒梟有別，亦非跨國性、組織性販毒集團，然毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，本案被告所犯販賣第二級毒品罪，尚可依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其中原判決犯罪事實一㈡所示部分另可依同條例第17條第1項之規定減輕其刑，調整其處斷刑，故最輕可判處之刑分別為有期徒刑5年、1年8月，已難認有情輕法重之情形；

衡以，毒品對國民健康及社會治安危害至深且鉅，販賣毒品加速毒品擴散，間接侵蝕國本，有鑑於國內毒品氾濫日趨嚴重，毒品危害防制條例於109年1月15日修正，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，參諸其修正理由「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」

，已明白揭櫫修正目的乃為遏阻第二級毒品之製造、運輸、販賣犯罪及擴散。

準此，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達前開修正理由所欲遏阻販賣第二級毒品犯罪及擴散而修法提高刑度之一般預防目的，不符我國禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。

是綜合被告全部犯罪情狀以觀，本案被告販賣第二級毒品犯行，在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情事，此部分自難依刑法第59條之規定減輕其刑。

辯護意旨此部分主張，難認可採，併予敘明。

參、本院之判斷：

一、原審認被告本案犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟檢察官就被告構成累犯，是否應加重其刑之後階段事項，尚難認已盡實質舉證、說明之責，自難依累犯之規定加重其刑，業經本院說明如上，原審依累犯之規定加重其刑，於法尚有未合，被告上訴主張原審適用刑法第47條第1項之規定加重其刑，於法未洽等語（見本院卷第25至26頁），此部分為有理由。

從而，原判決已載敘原判決犯罪事實一㈡、㈢所示之販賣第二級毒品犯行，分別符合毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定（第1項部分僅原判決犯罪事實一㈢）之適用，另犯罪情狀並無可憫恕之情形，不符合刑法第59條之規定等旨，經核此部分刑之減輕事由之論斷皆無違誤。

故被告上訴謂其犯罪情節，尚有情堪憫恕之處，指摘原判決未適用刑法第59條之規定減輕其刑，而有違誤等語（見本院卷第21至25頁），尚無足採，此部分為無理由，惟原審判決關於累犯之論斷既有上開可議之處，即屬無可維持，其所定應執行刑亦失所依附，應由本院將原判決附表編號一至四所示之宣告刑暨應執行刑部分（附表編號一至三）均予撤銷，另為適法之判決。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之前科素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表，包括上述構成累犯部分），明知國家對於查緝毒品、槍砲之禁令，而具殺傷力之子彈及毒品，對於公共安全具有潛在風險，猶非法持有第一級毒品海洛因、具有殺傷力之非制式子彈。

另明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購毒解癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，仍無視國家杜絕毒品之禁令，竟販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，藉此牟利，助長毒品之散播，實有不該，兼衡被告與原審同案被告張金鈴共同持有第一級毒品海洛因之數量僅1包，被告持有之非制式子彈數量為9顆，數量非多，情節尚非嚴重，另被告販賣第二級毒品之次數為2次，價金新臺幣（下同）6千元、1500元，尚屬零星之買賣，復念及被告犯後坦承犯行，尚能正視己過，態度尚佳，及被告於原審審理時自述之智識程度、家庭生活經濟狀況（見原審訴緝卷第232頁）等一切情狀，分別量處如附表「本院主文欄」所示之刑，並就附表編號一所示罰金部分諭知易服勞役及編號一、四所示有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準，另審酌被告所犯不得易科罰金部分（即附表編號二、三）之犯罪具體情節相同、罪質及侵害法益均相同，犯罪時間相近，屬同期間之犯罪，各罪之獨立程度低，另得易科罰金部分（即附表編號一、四）之罪質、侵害法益及具體情節均有別，各罪之獨立程度高，及犯罪後態度所反應之人格特性，矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，以及恤刑等刑事政策之意旨，為充分而不過度之綜合非難評價，分別定其應執行刑如主文第2項所示，暨諭知得易科罰金部分所定應執行刑易科罰金之折算標準。

三、被告經合法傳喚，無正當理由未到，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖志祥提起公訴、追加起訴及移送併辦，檢察官王清杰到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 林 源 森
法 官 陳 鈴 香
以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品罪部分不得上訴。
其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 羅 羽 涵

中 華 民 國 113 年 1 月 18 日

附錄科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

附表：
編號 犯罪事實 原判決宣告刑及沒收 本院主文欄 一 原判決犯罪事實一、㈠ 李浩然犯非法持有子彈罪，累犯，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附件編號一所示之物均沒收。
李浩然所犯非法持有子彈罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣玖仟元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
（沒收不在上訴範圍） 二 原判決犯罪事實一、㈡ 李浩然犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月。
扣案如附件編號三至五所示之物均沒收。
李浩然所犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。
（沒收不在上訴範圍） 三 原判決犯罪事實一、㈢ 李浩然共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年柒月。
扣案如附件編號三至五所示之物均沒收、編號六至七所示之物均沒收銷燬。
李浩然所犯共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。
（沒收不在上訴範圍） 四 原判決犯罪事實一、㈣ 李浩然共同持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
李浩然所犯共同持有第一級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。