臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,2918,20240306,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2918號
112年度上易字第998號
上 訴 人
即 被 告 洪右詮
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選任辯護人 張績寶律師
楊孝文律師
上 訴 人
即 被 告 陳朝棟
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選任辯護人 常照倫律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第2256號、111年度易字第376號，中華民國112年9月22日第一審判決（起訴、追加起訴及移送併案案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第12450號、110年度偵續第237號），本院判決如下：

主 文

原判決除沒收部分外，餘均撤銷。

洪右詮犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

陳朝棟無罪。

其他(即諭知沒收部分)上訴駁回。

事 實

一、洪右詮係耀輝不動產有限公司（係永慶不動產一中店之加盟店，下稱：永慶一中店、耀輝公司）之業務員，陳朝棟為址設臺中市○○區○○路0段00號之永震不動產股份有限公司永慶不動產文心中清店（下稱永慶文心中清店）之負責人；

緣潘俊和於民國108年7月14日前某時，在售屋網頁瀏覽，獲悉蔣巧燕委託永慶一中店出售臺中市○○區○○街0巷000號建物（含建物坐落之土地，下稱本案房地）之訊息，而於同年7月14日與洪右詮聯絡，並經由洪右詮聯繫蔣巧燕委託之仲介人員李泓駿，前往觀看本案房地。

潘俊和觀看後頗覺滿意，當場向洪右詮表示開價新臺幣（下同）1,168萬元，並偕洪右詮於當日下午返回永慶一中店，簽立斡旋書並支付斡旋金5萬元；

潘俊和於同日某時與洪右詮電話通話中，表示再將買價提高至1,200萬元（含服務費）。

洪右詮本應將潘俊和之斡旋金交回耀輝公司，並將潘俊和有意承購蔣巧燕本案房地之資訊告知耀輝公司，卻未交回斡旋金，反而向耀輝公司之員工告以：潘俊和之子不喜歡本案房地云云，使耀輝公司誤以為潘俊和不考慮本案房地。

實則洪右詮已開始謀劃向潘俊和詐取服務費，乃於同年0月00日下午某時，先將有關潘俊和欲承購本案房地之情況告知陳朝棟（惟尚無事證證明陳朝棟具共犯意圖），即意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，而為下列行為：㈠洪右詮與陳朝棟相偕於同年7月15日19時某分，前往南投縣○○市○○路000巷0號潘俊和住處，以永慶文心中清店之名義，與潘俊和洽談本案房地之出價及服務費等內容，潘俊和因而書立買賣意願書共3張，其內容所載之購屋價金及服務費分別係①價金1,200萬元加服務費40萬元、②1,240萬元加服務費20萬、③價金1,260萬元。

其間，潘俊和雖曾質疑本件購屋案既然係在永慶一中店下斡旋，為何係永慶文心中清店承接？惟洪右詮僅回以：本案房地與永慶一中店無關，由其等處理即可。

㈡洪右詮已成功使潘俊和書立上述3張買賣意願書，惟卻於同年7月16日以電話聯繫耀輝公司，對耀輝公司詐稱：有客戶有意購買本案房地，雙方約定價金為1,200萬元，買方僅願支付1％服務費用（即12萬元）云云，致耀輝公司誤信為真，同意與文心中清店合作買賣本案房地，並就服務費部分約定買方及賣方服務費總和平均分配。

㈢因本案土地買賣有成交可能，陳朝棟即指派不知情之永慶文心中清店店長謝秉叡，於同年7月16日22時40分許，前往永慶一中店與賣方蔣巧燕簽立買賣契約書、48萬元之服務費確認單；

並由謝秉叡將該買賣契約書攜回永慶文心中清店。

洪右詮則於同年7月16日23時某分，約潘俊和前往永慶文心中清店等待簽約，並成功遊說潘俊和以價金為1,200萬元、服務費為50萬元方式購買本案房地，惟被告洪右詮書具之服務費確認單上卻又經洪右詮記載「本金額需額外退屋主壹拾貳萬元整」，洪右詮對此則解釋：不要寫太多，怕屋主的前夫回來分錢等語，使潘俊和不疑有他，於同年7月17日3時許，簽立買賣契約書及50萬元之服務費確認單。

㈣因永慶不動產內規約定，簽約之隔天需提供買賣雙方之服務費確認單，洪右詮為能完全實現其計畫，避免計劃敗露，竟未經潘俊和同意或授權，於同年7月18日某時，在永慶文心中清店內，承前詐欺取財及另起行使偽造私文書之犯意，偽冒潘俊和名義，簽立內容為服務費為12萬元，屬私文書之「成交服務費確認單」1張，再將該確認單拍照傳送予對此偽造私文書情節不知情之陳朝棟而行使該偽造之確認單，由陳朝棟再傳送至耀輝公司，供耀輝公司登錄至永慶不動產公司內部系統，足生損害於潘俊和及耀輝公司，洪右詮即因而欲圖得潘俊和交付之服務費中之38萬元（即50萬元減12萬元)。

二、案經耀輝公司、潘俊和訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併案審理。

理 由甲、被告洪右詮部分：

一、證據能力部分：㈠被告洪右詮及其辯護人稱潘俊和、蔣巧燕、李泓駿、吳教仁、謝秉錡律師於偵查中所述，為審判外之陳述，亦未經具結，沒有證據能力云云，惟「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

被告洪右詮及辯護人並未釋明潘俊和、蔣巧燕、李泓駿、吳教仁、謝秉錡於偵查中所述有何顯不可信之情況，從而上述潘俊和等人於偵查中之陳述自具證據能力。

㈡本判決所引用其餘之供述證據及非供述證據，與本件待證事實具有證據關連性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，亦有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告洪右詮固不否認108年7月14日偕告訴人潘俊和前往觀看本案房地，並於同日下午返回永慶一中店，由告訴人潘俊和簽立斡旋書並支付斡旋金5萬元，惟其未將斡旋金交回耀輝公司，而於同年7月15日19時某分，前往潘俊和住處，以永慶文心中清店之名義，與潘俊和洽談本案房地之出價及服務費等內容；

再於同年7月16日某時，前往潘俊和住處，請潘俊和書立買賣意願書共3張，其內容所載之購屋價金及服務費分別係①價金1,200萬元加服務費40萬元、②1,240 萬元加服務費20萬、③價金1,260萬元；

又於同年7月16日23時某分，約潘俊和前往永慶文心中清店等待簽約。

待蔣巧燕於永慶一中店簽立完成後，旋由謝秉叡將該買賣契約書攜回永慶文心中清店；

再於同年7月18日某時，在永慶文心中清店內，偽冒潘俊和名義，簽立內容為服務費為12萬元之「成交服務費確認單」1張，復將該確認單拍照傳送予陳朝棟，由陳朝棟再傳送至耀輝公司等事實，然矢口否認有何行使偽造私文書及詐欺取財之犯意，辯稱其係主動為告訴人潘俊和降服務費云云。

選任辯護人則為被告洪右詮辯護：被告洪右詮所涉行使偽造文書行為，具有推測承諾之阻卻違法事由，當時無法取得告訴人事實上之承諾，惟衡諸客觀情況，可推測告訴人知悉服務費由50萬元降為12萬元，也會予以承諾；

況且，調降服務費金額為了使服務費處於合法範圍，且查告訴人潘俊和並沒有任何之損害，綜此，應為被告無罪之判決云云。

㈡犯罪事實欄所示之客觀事實，核與證人即告訴人潘俊和歷次指訴及證述、證人即耀輝公司負責人吳教仁歷次證述，及證人蔣巧燕、謝秉叡、范曉薇於原審審理中、李泓駿於偵查中證述情節大致相符（證人潘俊和部分見他卷第29至32、115、137至139、交查卷第11至15、155至162頁、原審訴卷第44頁、原審易卷第74頁、原審訴卷第101至127、146頁及本院審理筆錄；

證人吳教仁部分見他卷第113至115、137至139、155至162頁、交查卷第11至15頁、原審訴卷第272至282頁；

證人蔣巧燕部分見他卷第72至73、187至190頁、原審訴卷第236至243頁；

證人謝秉叡見原審訴卷第330至345頁；

證人范曉薇部分見原審訴卷第345至352頁；

證人李泓駿部分見他卷第187至190頁），復有①高專用仲介業務承攬契約書影本、②108年7月14日永慶一中店監視器錄影畫面截圖3張、③不動產買賣契約書、價金履約保證申請書影本、④蔣巧燕簽立之永慶不動產服務費確認單影本、⑤告訴人潘俊和簽立之永慶不動產成交服務費確認單影本、⑥偽造之永慶不動產成交服務費確認單影本、⑦永慶不動產加盟證書影本、⑧告訴人潘俊和108年7月16日、108年7月21日簽立之不動產買賣意願書、買方給付服務費承諾書、要約書各3份、⑨告訴人潘俊和108年7月14日簽立之買方給付服務費承諾書、⑩簽約之錄影光碟、⑪永慶一中店門口錄影光碟、⑫被告洪右詮與告訴人潘俊和之LINE對話紀錄截圖2張、⑬被告陳朝棟與永慶一中店員工李泓駿之LINE對話紀錄截圖3張、⑭被告2人及第三人108年7月23日前往潘俊和住家之照片、⑮臺灣臺中地方檢察署檢察官勘驗筆錄、⑯告訴人111年6月8日庭呈之108年7月23日監視錄影畫面截圖、LINE對話紀錄截圖、被告洪右詮名片影本等件在卷可查（他卷第9至11、13至17、19、49、51、53、55至65、93、129至131、173至177、213至215、247 、偵續卷第53至54頁、原審訴卷153至159頁）、⑰告訴人潘俊和在本院庭呈之LINE對話紀錄截圖1張。

上揭事實，首堪認定。

是本件應審究者，厥為：⑴被告洪右詮是否有詐欺取財之犯意？⑵被告洪右詮偽冒潘俊和名義簽立內容為服務費為12萬元之「成交服務費確認單」，是否為具推測承諾之阻卻違法事由？⑶被告洪右詮偽簽上開「成交服務費確認單」是否足以生損害於告訴人潘俊和與耀輝公司？㈢被告洪右詮及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：⒈關於本案房地買賣之過程：⑴證人即永慶一中店之仲介人員李泓駿於偵查中結證：（問：本件房子是由你跟你太太林宜慧承辦業務？）是，我跟我太太是負責賣方蔣巧燕這邊，洪右詮那邊是買方；

（問：你們仲介人員買方跟賣方是分開的？）是；

（問：在本件最後成交之前，你有曾經跟買方仲介提起過蔣巧燕不要支付任何仲介費這件事？）沒有，因為我們同事間要賺仲介費，我們會跟他講屋主實際拿金額，買方就要將我們所提出屋主要的實際金額加上買方的仲介費4％的總金額去跟買方洽談房屋的價金，就內政部的規定就買方跟賣方的仲介費不能超過總價金的6％；

（問：就本案洪右詮或陳朝棟曾經告知過你買方的價金出了多少錢？）一剛開始是洪右詮7月14日帶客人來看，看完的當下洪右詮說客人很喜歡，當天又再來看一次，客人最後就說不考慮這間，當時都沒有出價，隔了2天，陳朝棟有說有客人要帶看，我就陪他一起，因為本案蔣巧燕還住在該屋內，所以通常我都會陪同帶看，當天洪右詮帶看時，我在忙，所以沒有陪同，是洪右詮自己帶去的；

（問：洪右詮跟陳朝棟帶的是同一組客人？）我沒有看到洪右詮帶的客人，我只有看到陳朝棟帶的客人，不是後來簽約的潘俊和，後來我有跟潘俊和確定，那個人不是潘俊和的家人，陳朝棟當時的客人立刻有出價，剛開始出的價格不到1,200萬，所以我們有約買賣雙方出來談價格，陳朝棟約的買方也是當天帶看的人，但確定那個人跟潘俊和沒有關係，出來談的那天談定1,200萬；

（問：為何最後是潘俊和成交？）陳朝棟跟我們講的買方也是潘俊和，只是陳朝棟帶的不是潘俊和，談的也不是潘俊和，但最後簽約的是潘俊和，最後簽約時，陳朝棟說買方身體不舒服，要代書把賣方已經簽好的買賣契約書帶去，買賣契約書正常是要雙方一起簽，但當天買方身體不舒服，所以要賣方先簽完後拿去買方的地方簽約，在文心路4段，永慶不動產文心中清店等語（他8187卷第188至189頁）。

⑵復據證人即告訴人潘俊和以下偵、審證述：①於偵查中結證：（問：你認識本件兩位被告洪右詮、陳朝棟？）之前不認識，因為買房子才認識，臺中市○○區○○街○巷000號房子；

（問：你何時買上開系爭房子？）第一次看房子是今年的7月14日，從網路591看到，打電話給永慶房屋一中店的仲介洪右詮，我先打電話给洪右詮，然後我跟我太太、洪右詮約在○○街看房子，我就當場在房子現場跟洪右詮開價1,168萬，回到一中店寫斡旋書預付訂金5萬元；

（問：洪右詮就5萬元有無開收據給你？）有一張斡旋書；

（問：從108年7月14日你下了斡旋金之後，洪右詮有跟你聯絡房屋買賣的事宜？）我當天有再跟洪右詮在電話中把價金提高到1,200含仲介費，隔天7月15日星期一，洪右詮又帶陳朝棟到我南投的住處，洪右詮及陳朝棟的意思是希望我再提高價金，我就提高到1,260萬含仲介，但沒有寫任何相關書面資料，只有口頭約定，到了7月16日被告二人又到我南投的住處，寫了3張買賣意願書，各別3張，第1張是1,200萬+40萬的仲介費，第2張是1,240萬+20萬仲介費，第3張就只有寫1,260萬，然後他們就回去了，預告說晚上可能會成交；

（問：在108年7月14日至7月16日中間，你曾經向洪右詮或永慶一中店的任何員工表示你們的小孩看完房子後，不喜歡這間房子，所以不考慮這個房子之訊息？）沒有，我們都很喜歡這個房子，我小孩跟親家看了都很喜歡這個房子；

（問：到了108年7月16日，陳朝棟或洪右詮有無通知你買賣是否成交？）7月16日晚上11點多，接到洪右詮的通知要我去臺中永慶文心店簽約，簽約的標的就是○○街的房子；

（問：當初你是到永慶一中店下斡旋，為何是到永慶文心店簽約？）7月16日被告二人在我家時，有跟我說這間房子跟一中店沒有關係，由他們處理就好了，第二次來簽前開買賣意願書3張時，就把第一次的意願書也收回去了；

（問：你當時有問洪右詮及陳朝棟為何要收回第一張，改簽後面三張？）沒有；

（問：在108年7月16日晚上，你有無來臺中簽約？）有，我與我太太一起上去臺中在永慶文心店簽約；

（問：當時簽約時有誰在場？）答：我到的時候11點多，一直等到凌晨1點，因為洪右詮說沒有那麼快，我還去吃了宵夜，回來永慶文心店都還没有人到，後來是有代書、洪右詮、陳朝棟，屋主不在：（問：屋主不在，賣方的簽名跟印章是誰簽的？）代書先在一中店讓屋主簽了之後，再帶到文心店給我簽，自始至終我都沒有見到屋主；

（問：你怎麼知道屋主的簽名跟蓋章是在一中店先簽名跟蓋章的？）是代書講的，改稱：我簽名時賣方已經簽好了，我不知道他們在哪裡簽的；

（問：你沒有詢問洪右詮、陳朝棟或代書說賣方的簽名如何取得？）沒有；

（問：就本件房屋的價金含仲介費一共是多少？）價金是1,200萬，服務費是50萬，他要我簽的50萬元服務費的確認單，確認單上面有寫其中12萬是要給屋主的，我就覺得怪怪的；

（問：當時你覺得怪怪有無詢問陳朝棟、洪右詮？）有，他們兩人說因為不要寫太多，怕屋主的前夫回來分錢；

（問：實際上你購買這個房子給屋主是1,212萬，仲介費是38萬，是否是這樣的意思？）照他們講的意思是這樣等語（他8187卷第29至31頁）。

②於原審審理中結證：（問：有無先到永慶房屋一中店他再帶 你去看房屋？）不是，網路聯絡之後就直接到○○街去看房子，看完再去永慶房屋一中店簽斡旋書；

（問：從頭到尾都是洪右詮幫你服務的？）是；

（問：108年7月14日當天你有無出價？）當場看房子的時候就出價了，我當時出價1,168萬元；

（問：你當天有無下斡旋金？）有，5萬元；

（問：你當時開價1,168萬元，洪右詮有無跟你說這個房屋的交易價格或有說什麼？）那個金額是我開的，他沒有說什麼；

（問：有無講到可能多少金額會成交？）沒有；

（問：只有簽斡旋書跟你出價1,168萬元？）是；

（問：隔天108年7月15日洪右詮有無到你南投的住處？）108年7月15日晚上7點多，洪右詮帶陳朝棟到我南投住處；

（問：當時洪右詮跟陳朝棟到你南投住處，他們跟你講什麼？）要我加價，並寫了3張買賣意願書；

（問：當時他們叫你加價有無說要加價到多少？）他是暗示我要加價，我就加到1,260萬元；

（問：當時有無談到仲介服務費？）有，寫了3張意願書，第1張是總價1,200萬元加服務費40萬，第2張是總價1,240萬元加服務費20萬元，第3張是總價1,260萬元，服務費0元：（問：被告二人總共去你南投住處幾次？）兩次；

（問：你剛才說7月16日有寫3張意願書，7月15日有無簽意願書？）是7月16日簽的；

（問：7月15日就只有跟你商談？）是；

（問：商談也是叫你提高買價？）是；

（問：你7月15日當時有無具體提高一個金額？）有，我口頭提高金額為1260萬元，服務費含在裡面；

（問：你說108年7月16日被告二人又到你南投住處再跟你談一次？）對，主要是要我寫這3張意願書；

（問：你當時是委託永慶一中店幫你斡旋的這間房屋仲介，為何後來會到文心中清店去簽約？）7月15日在我家我有問被告他們兩個，本來是一中店怎麼會弄到文心中清店去，他說這件跟一中店沒有關係，洪右詮說他跟陳朝棟很好，這件仲介是由他們來承做，我主要是看售價多少，其餘誰做都一樣；

（問：你當時去簽約時，大概是幾點到場的？）7月16日晚上11點多簽到7月17日凌晨3點多；

（問：你當時去簽約時，賣方有無在場？）我從來沒有看過賣方；

（問：你當時有無詢問說買賣契約為何賣方沒有在場？）有，被告二人說賣方不一定要在場，雙方不一定要見面；

（問：你說當時成交價1,200萬元，有談到服務費50萬元，這個50萬元是何時談的？）也是簽約的時候；

（問：簽約的時候被告就說價金1,200萬元，服務費50萬元？）是等語（原審訴2256卷第103至108頁）。

⑶並據證人即永慶一中店店長吳教仁以下偵審之證述：①於偵查中結證：（問：你跟被告洪右詮、陳朝棟何關係？）洪右詮是我們公司的員工，陳朝棟是永慶另一家分店的店東，是永慶不動產文心中清店，他是店東，就是負責人：（問：就本件潘俊和購買蔣巧燕所有的房屋的服務費，買方跟賣方各支付多少？）當時簽約賣方蔣巧燕是支付48萬，是4％，買方潘俊和，對方公司陳朝棟文心中清店傳給我們是12萬1％，實際上他們是跟潘俊和做50萬的服務費的確認單；

（問：服務費的金額是固定的，還是可以協商的？）是可以協商的，縱使不付也可以；

（問：就本件買賣的服務費，雙方是否已支付？）賣方已支付，買方還沒；

（問：賣方已支付了給誰？）賣方是付到耀輝不動產有限公司；

（問：買方為何目前還未支付？）因為買方不屬於我們店的，這個案子是兩家店合作，他們出買方，我們出賣方；

（問：按照你的說法，你們取得賣方的服務費，買方的服務費應該由陳朝棟的文心中清店取得？）對；

（問：就本件案子你們己經取得你們應該取得的服務費？）是；

（問：就本件你們的損害是什麼？）：應該是我們的服務費比原本的還要少；

（問：服務費不是只要雙方談好合意就是多少錢，為何會有比較的問題？）仲介是兩家店合作的錢加起來後對半拆；

（問：48萬是否都在耀輝不動產有限公司？）理論上要分給文心中清店等語（他8187卷第114至115頁）。

②於原審審理中結證：（問：陳朝棟在108年7月16日，是否有電話跟耀輝公司聯絡，有一位客戶想要購買位在臺中市○○區○○街0巷000號的房地，且約定的價金是1,200萬元，但是買方僅願意支付1％的服務仲介費用，是否有跟你們公司這樣聯繫？）有，那天談案子的時候有跟我們同事講；

（問：他沒有直接跟你聯絡？）沒有，因為他是銷售業務的身份，跟我們同事業務之間做案件的配合，當時他們談案子的主管是謝秉叡，所以是謝秉叡又來跟我講，我們是主管對主管，業務對業務，是不一樣的。

（問：依你方才所述謝秉叡的部份，謝秉叡他來跟你們公司談是用何身份？）謝秉叡有來跟我講，因為我比他們資深，所以他們會說「學長，這個案子買方出到1,200萬元，不過只願意給1％，你們要不要做？」問我們要不要承做、成交，我就說好；

（問：你所謂的成交應該不是不動產的成交，應是指是否要接這項業務，是否如此？）不是，我們仲介在買賣雙方見面談的時候，在簽約前一定會確認這兩家公司合作之後會有多少服務費，才會決定要不要做，不可能不知道自己的利潤有多少就堅持要做；

（問：謝秉叡跟你們公司在談是否有承接這個案子的部份，謝秉叡那一方是代表賣方還是買方的仲介？）代表買方跟我們合作，我們是開發方；

（問：你們是否有同意？）有，後來有簽約就是代表有同意：（問：你們公司就這個案子的合作，Touch的對象是何人？）當天我有看到陳朝棟，也有看到謝秉叡，他們都有來我們公司；

（問：談的内容為何？）我們就是來幫買賣雙方談價金，談妥當天晚上要簽約，就這個案子的成交總價金，以及兩家店合作的傭收有多少談細節，談妥之後就做簽約；

（問：細節整個過程謝秉叡與陳朝棟是否都在場？）陳朝棟有帶一個買方，應該是他弟弟，在我們公司，但他並沒有進來，他是在我們公司的騎樓，去我們公司對面的超商等，等看看謝秉叡與我們談的如何，我有提供監視器，都有錄到他們；

（問：你們當時在談細節的過程，陳朝棟有無在場？）他們一直在通電話，我跟謝秉叡講完，當場打電話給陳朝棟，因為他在我們公司對面，謝秉叡會問他現在服務費多少，你們要不要做；

（問：你如何確認謝秉叡在你們談整個細節的過程當中，若談到多少錢、多少％數時，他是跟陳朝棟講？）他一定會跟他講，因為那間公司就是他們2個股東，當初陳朝棟他也是負責人，他們後來又換過名字，那一家公司就是謝秉叡與陳朝棟2個開的，謝秉叡與陳朝棟是股東關係，不可能不知道；

（問：談細節的部份是否是你與謝秉叡在談？）對，因為他是用店長的身份，我是店長，他是跟我洽談，接洽好說，學長，我們這一件服務費總傭收是多少，你們是否要做，我當然是確定好有5％，我們就做。

所以我們是確認好，這個案子可以賺多少傭金，才會下去做簽約，不可能在做之前不知道傭收有多少你去簽；

（問：在你與謝秉叡談確定之前，方才你有提到，謝秉叡都會打電話跟何人聯絡？）跟陳朝棟，因為他人就在我們公司對面；

（問：你有無看到？）我們監視器都有拍到，我有提供監視器；

（問：當時你是否有同意仲介的費用總合平均分配利潤？）有，只要是仲介公司，任何一家仲介公司合作的話，一定都是總傭收對分；

（問：你代表耀輝公司與謝秉叡談細節，確定的部份是，耀輝公司分30萬，而永慶文心中清店也分30萬，但如果買方支付服務費50萬的話，則耀輝公司的仲介費用是49萬，是否有這樣約定？）應該是沒有，這個案子簽約的總價金應該是1,200萬元，這個案子的總傭收我們只有收5％，買方是收1％，賣方是收4％，當天晚上我們談好就是這樣簽約，1,200萬元的5％剛好60萬，2家店除以2，一家店剛好是各30萬元；

（問：在此之後，何人有電話跟你們通知，是說雙方成交的金額，與支付仲介服務費用的金額有多少？）沒有直接跟我說，因為當天談好總服務費時，確定要簽約，正常我們做買賣簽約，屋主與買方會坐在同一個桌子上簽買賣合約，但是當天我們談好要簽約的下一刻，陳朝棟就走進來我們公司簽約室跟屋主說，他的買方因為明天一大早要上班，今天又很早就起來，人很累，那時大概是半夜12點，他說他要早一點回去休息，所以這個案子是買賣雙方分開簽，他請我們的賣方蔣巧燕，在我們公司先簽，簽完之後他請代書拿著合約書，再去買方家給買方簽，所以這個案子在談好後，變成是分開簽約，所以從頭到尾賣方是沒有看到買方，連我也不知道到底是哪一個買方買的，我們只知道服務費是多少；

（問：陳朝棟是否也在現場？）有，我就說我們監視器有拍到他，他大概有露臉2次至3次，我們一般在談案子的時候，買賣雙方的經紀人是會一直待在公司裡面討論案子，但這個案子很特別，陳朝棟就帶著他所謂的買方露一下臉之後，趕快帶離開我們公司，就去我們公司附近的超商坐，一直電話遙控，問謝秉叡那邊談的怎麼樣，要不要簽；

（問：我所指的「他」是陳朝棟？）有，他有進來跟我打個招呼「學長我來了，我帶買方來了，買方說要去對面的超商坐，他說在這邊等太久了。」

等於他一定要跟我碰面，再來他就去那邊等 ，謝秉叡是以主管身份來跟我洽談，說現在服務費有多少，學長你要不要做；

談完我說好，可以，他就會打電話給在對面超商裡的陳朝棟講述現在的狀況，說要不要簽，談好要簽了，陳朝棟就走過來我們公司說「學長，那個買方說明天一大早要起來上班，人很累，現在已經12點了，他先回去休息，等代書在你們公司簽完之後，我請代書再拿這份合約書，再過去買方家簽，事情是如此等語（原審訴2256卷第273至278頁）。

⑷證人即本案房地之賣家蔣巧燕以下偵、審證述：①於偵查中結證：（問：你之前是否有一個臺中市○○區○○街0巷000號的房子委託給永慶房屋出售？）是；

（問：當初你委託永慶房屋出售時，有談到仲介費用的事？）有，按照價金的4％付仲介費用；

（問：你們約定按照價金的4％支付仲介費用是一開始就約定還是最後出售才約定？）一開始就約定的，因為我這個房子賣了好幾年；

（問：你曾經向仲介表示過你不要支付仲介費，就是拿固定的錢？）我是跟仲介說我要拿固定的錢，仲介費用是由賣家去扣除，這是一開始就約定的，一開始是1480後來改1380，最後是1298；

（問：最後成交的1,298萬，是你實拿1,298萬還是裡頭已包含你拿的仲介費？）扣除4％的仲介費，我拿到1,152萬，我仲介費是給48萬，成交價是1,200萬；

（問：你何時同意以1,200萬成交？）當天晚上跟洪右詮他們去簽約時就是約定1,200萬裡是含4％的仲介費等語（他8187卷第187至188頁）。

②於原審審理中結證：（問：妳是否還記得妳簽方才所看到的不動產買賣契約書及仲介服務費確認單，妳要賣出臺中市○○區○○街0巷000號的土地及建物，妳簽的地點是在永慶一中店，簽約的當天妳有無印象是幾點到那間店？）已經不太記得，好像是晚上我下班之後，那天我有沒有上班我真的忘記了，因為我去的時候，他們說對方生病沒辦法去，我也沒看到買方，我還有錄影的影片，我沒有看到買方；

（問：是何人跟妳講買方生病了？）好像是在現場，我要求買方要一起去才簽，影片中有一個男的我不認識，我的仲介是一對夫妻，坐在我的對面，代書後面有一個男的，影片中有，我忘記是誰傳給我的，我也忘記是否是當下講的，反正就有人說買方生病回家吃藥，講了一堆；

我說當事人都沒來我要簽幹嘛，我不想簽，我就要拒絕，他就說了一堆理由，之後我就說那好吧；

他說等我們都簽好之後，代書也有講他等一下再送去給買方潘俊和家給他簽；

（問：你在永慶一中店簽約的當天，妳在那邊停留多久？）蠻久的，好像有等什麼人，反正蠻晚的，我印象好像是9點多還10點多去的，應該是我有上班；

（問：妳簽完約是否就離開了？）印象中應該到1點、2點，真的太久了；

（問：妳的印象當中，妳簽完不動產買賣契約書，還有仲介服務費的確認單，妳簽完之後交給何人？妳是否還有印象？）因為簽很多文件，我也不知道到底簽了什麼東西，因為我那邊就是很誠實，就多少我們是已經談定的，沒有還要給買方收那麼多錢的；

（問：妳簽約那天，有無繼續在談要賣多少錢、服務費要多少？）有，服務費在現場我沒有講，我們好像沒有談到，因為那是早就已經明確的東西，不需要講；

（問：從妳簽到妳離開的過程中，妳都沒有見過買主？）從來沒有等語（原審訴2256卷第237至239頁）。

⑸以上證人潘俊和、吳教仁、蔣巧燕於偵、審中之證述內容大致相符，又與證人李泓駿之證詞互核，堪認：①被告洪右詮為告訴人耀輝公司之業務員，於本件帶同告訴人潘俊和觀看本案房地，並於永慶一中店簽立斡旋書並支付斡旋金5萬元，理應在告訴人耀輝公司之永慶一中店完成本案房地之交易，卻捨此不為，並向告訴人耀輝公司告知告訴人潘俊和之子不喜歡本案房地，使告訴人耀輝公司誤認告訴人潘俊和不考慮本案房地，已是違反仲介常情。

②即使本案房地可透過永慶文心中清店與永慶一中店合作交易，被告洪右詮既為告訴人潘俊和之仲介人員，明知告訴人潘俊和有意購買本案房地，且已於觀屋當日再口頭提高觀屋當場之出價1,168萬元至1,200萬元，理當居於買方仲介之立場，為告訴人潘俊和爭取有利之成交價格，卻反其道而與被告陳朝棟於同年7月15日至告訴人潘俊和住處，遊說告訴人潘俊和再提高出價；

復於同年7月16日請告訴人潘俊和書立買賣意願書共3張，亦係違常之舉。

③當告訴人潘俊和提出「何以本件購屋案改由永慶文心中清店承接」之質疑，被告洪右詮理應對此違反仲介常情之點，對告訴人釋疑，竟未詳加說明，反而輕描淡寫回以：本案房地與永慶一中店無關，由其等處理即可。

尤與房屋仲介交易之常理有違。

⒉關於本案簽約之情節，除前開4位證人前揭證述外，另再：⑴證人即告訴人潘俊和於偵查中結證：（問：既然在簽約時就已經簽定買賣的房價及服務的總額，為何在五天後會特地去問這件事？）因為我覺得怪怪的，一直沒有見到屋主，而且是在半夜簽約；

（問：既然你覺得沒有見到屋主又是半夜怪怪的，為何你要在契約上簽約？）因為我當時確認我要付的就是1,200萬的房價跟50萬的仲介是1,250萬還低於我的出價；

（問：既然買賣成交價是低於你的出價，為何會在五天後問這件事？）可是他們這筆仲介費總共拿了98萬，我先去找屋主，在成交後3、4天，我兒子去找蔣巧燕，問她仲介費付了多少，她說48萬，我要付50萬，加起來就是98萬，超過法定服務費的6％；

（問：為何你都簽約了還要去找蔣巧燕？）我没有見到她，我第一次透過仲介買房子，我就覺得怪怪的，又在半夜，我要付的就是1,200萬加50萬，低於我要付的1,260萬，我就直覺上怪怪的等語（他8187卷第157 頁）。

⑵證人吳教仁於偵查中結證稱：（問：你說簽約前就會先確認總佣金多少，本件簽約前有無確認佣金的總數量？）有；

（問：何時確認？金額多少？）在7月17日當天我們要先跟賣方蔣巧燕簽買賣契約前，2家店已經確認總金額是60萬，蔣巧燕是48萬就是價金的4％，潘俊和買方是1％就是12萬，總共就是60萬；

（問：所謂確認佣金的總金額是怎麼確認的？）2家店的店長確認好，因為雙方是合作關係就必需按照約定的金額；

（問：在108年7月你是跟誰確定好總佣金是60萬？）我是跟謝秉叡，就是文心中清店的店長，當時陳朝棟也在場，當時是在一中店簽賣方約時確定該60萬；

（問：之後是不是有將告證五〔即被告陳朝棟偽造之服務費確認單〕提供給潘俊和的兒子？）確實有，但時間是潘俊和他們認為被對方騙了，所以來找我們求證，我們才拿我們收到的文件給他看；

（問：你有無取得告證六的文件〔即告訴人潘俊和親簽服務費確認單〕？）告證六的文件是潘俊和提供給我的，我並沒有拿到，我拿到的是告證五；

（問：你何時看到告證六的確認單？）大約是在7月底，在簽完買賣契約過二個禮拜左右；

（問：當你們店裡提供告證五給潘俊和兒子時，潘俊和的兒子有無就告證五表示意見？）當然有，他認為我們2家店聯合要詐欺他們的佣金；

（問：為何從告證五可以看出是詐騙佣金？）因為政府有規定我們買賣總佣金不能超過6％，就告證五來看加起來是合理的，但潘俊和實際上是告證六這張；

（問：潘俊和的兒子拿到告證五時有跟你們表示這張内容不實？）有，他說那不是他爸的簽名；

（問：你有看過告證五的正本？）沒有，他們只是拍照傳LINE給我們等語（他8187卷第159至160頁）。

⑶證人謝秉叡於原審審理中證述：（問：你的印象中，這個案子從晚上做到隔天凌晨，是否如此？）沒有，是晚上協助價格談好之後，他們說要簽約，因為主管說我們買方要分開簽，我就說我這邊先處理好屋主這邊，價格的部份就由對方去進行簽約動作；

（問：你所稱的對方是何人？）一中店的仲介跟代書方，因為我們有分開發跟銷售；

（問：那天你有無去一中店？）我有去一中店；

（問：你那天在一中店接觸何人？）一中店的主管吳教仁；

（問：有無接觸到屋主蔣巧燕？）沒有；

（問：你與吳教仁談何事？）談價格，因為說價格有落差，本來見面談價格就會有加有減，單純就談價格不到，買方願意再加多少；

（問：是否你跟吳教仁談？）對，我與吳教仁談，再由吳教仁與買家磋商；

（問：你是否從頭到尾都沒有看到賣方？）沒有；

（問：這個交易的過程中，你稱你去一中店看到吳教仁跟吳教仁磋商這件事情以外，在一中店裡你有無跟其他人接觸過？）沒有印象；

（問：你有無跟本案最後負責的代書見過面？）簽約當下有碰到面；

（問：能否陳述是何意思？）因為通常我們在價格洽談之前是不會碰面的，等價格談好後會進行簽約的動作，正常流程是在簽約的當下會見到買賣雙方以及代書，以及兩 邊的業務；

（問：你是否在簽約當下有見到蔣巧燕，也有見到代書，是否如此？）當時屋主有到，簽約當下我們才見到面；

（問：你稱你跟吳教仁談，是在他們店的何處談？聽起來好像跟簽約的地點不一樣，你的印象中是在何處？）印象中是坐在一樓；

（問：簽約的地方在何處？）簽約地方在樓上，簽約當下我才上去；

（問：在一中店裡，你跟吳教仁的交易磋商過程中，陳朝棟當時有無在一中店？）有，當時他有在一中店的外面以及一樓；

（問：你是否知道陳朝棟為何沒有進去他們辦公室？）我印象中他也沒有跟我說，只是說價格的部份要談，請我過去跟一中店的店長溝通價格；

（問：當時陳朝棟是在外面？）對；

（問：你有任何磋商結果要如何與陳朝棟聯繫？）直接用電話跟陳朝棟聯繫，陳朝棟當時不在場，他那時在外面，但是他一直都在講電話，我當時認為他在跟買方談價格的部份，我就是等陳朝棟的消息，看買方出多少我轉達給對方店長等語（原審訴2256卷第330至333頁）。

⑷綜合以上證人之證詞互核，堪認：①被告洪右詮係避免本案房地之買方即告訴人潘俊和與賣方蔣巧燕見面，而刻意分開簽約，有違房地買賣契約親見簽約之常情。

依證人即永慶文心中清店店長謝秉叡於原審審理中證稱：其實我們有時候洽談會兩邊分開，有時候也會分兩邊簽，因為是看買賣雙方的時間如果無法配合，我們都會兩邊洽談，有時也是會有這種狀況出現等語（原審訴2256卷第336頁），房地買賣實務上固然有分開簽約之情形，惟在證人蔣巧燕於簽約時已表示：我說當事人都沒來我要簽幹嘛，我不想簽，我就要拒絕，他就找了一堆理由，之後我就說那好吧等語（原審訴2256卷第237頁），實則買方即告訴人潘俊和與被告洪右詮於同一時間在永慶文心中清店等待，顯見被告洪右詮刻意安排買賣雙方分開簽約，目的在避免遭發覺詐取服務費之情事。

②依證人謝秉叡證述，不動產成交服務費確認單應該由文心中清店之銷售業務人員回傳，並在公司給秘書做KEY IN，則被告洪右詮理當自行將上揭偽造之確認單回傳予其所屬之永慶一中店，何須先拍照傳送予不知情之陳朝棟，透過陳朝棟傳送予永慶一中店？其以迂迴方式傳送偽造之確認單予永慶一中店，堪認其目的係在避免永慶一中店發覺，而掩飾其詐取服務費之犯行。

⒊又告訴人潘俊和在本院提出其與被告洪右詮於108年7月17日之LINE對話訊息，被告洪右詮於是日傳送一紙永震不動產股份有限公司（下稱永震公司）金融機構帳戶存摺封面照片予告訴人潘俊和，而告訴人潘俊和緊接傳送「剛去銀行匯38萬，但錢還沒下來」訊息予被告洪右詮，告訴人潘俊和在本院結證「7月17日凌晨於永慶文心中清店簽約，離開永慶文心中清店返家途中，我就收到洪右詮要我轉帳的訊息」。

『我去銀行看，戶頭裡面不到38萬元，所以我跟他講說「等我出國回來再匯」。

「剛去銀行匯38萬，但錢還沒下來」這句話是我講的，因為他一直要我匯38萬元，就是38萬元。』

，被告洪右詮在本院雖否認其有向告訴人潘俊和需索38萬元，稱不知此「38萬元」金額由來云云，然告訴人潘俊和承諾支付50萬元仲介服務費，其主觀上並無此「38萬元」之金額數字，其如突主動向被告洪右詮提及「38萬元」此金額數字，被告洪右詮卻無隻字片語詢問質疑告訴人潘俊和此「38萬元」金額由來，已顯違事理，反係被告洪右詮因其欲向告訴人潘俊和收取50萬元，扣除其與告訴人耀輝公司約明之買方服務費用12萬元，始會有此「38萬元」金額，是告訴人潘俊和所述被告洪右詮向伊要求轉帳匯款38萬元自符實情，而被告洪右詮與告訴人耀輝公司約定之買方服務費用為12萬元，卻於本案買賣契約成立後，執意要求告訴人潘俊和匯款38萬元進入永慶文心中清店金融機構帳戶，自可認其自始即具詐取仲介服務費意圖（惟其與告訴人潘俊和係約定50萬元服務費，僅係要求其中部分即38萬元匯入帳戶，應係就38萬元與其餘12萬元作分別處理)。

⒋按推測之承諾（或稱可得推測之承諾）雖係學理上所認之超法規阻卻違法事由（見古承宗，可得推測承諾與利益衡量，月旦法學教室，第209期，109年3月，第32頁），惟一般係指在醫療案例中，因被害人喪失意識，且其法定代理人不在現場，而事實上不能或一時未能取得本人或其法定代理人之同意，於此等事實上欠缺同意之情況，行為人施行之構成要件該當行為，可能因可得推測之承諾而阻卻其違法性。

例如病患昏迷不醒，且其最近親屬亦均不在現場，故未能取得或未能及時取得同意，在此情況下，開刀如屬為達醫療救助目的之適當醫療手段者，依病患本人之利益及醫師之醫療義務，可得推測，倘病患清醒或其近親在場，亦必能同意，亦即客觀上可推測之同意係與實際之同意相當者，即屬推測之承諾，而得阻卻違法。

本案顯非醫療案例，而告訴人潘俊和亦非喪失意識而無法基於自由意志決定是否承諾，本件辯護人提出之前開主張並非學理上之「推測之承諾」，自不得阻卻違法。

況告訴人潘俊和於原審審理中證述：（問：當時被告2人跟你簽立買賣契約之後，是否有一直密切跟你聯絡？）有LINE；

（問：LINE上面他們跟你講什麼？）故意LINE一些無關緊要的；

（問：是否跟服務費都沒有關係？）是等語（原審訴卷第110至111頁）。

顯見被告洪右詮與告訴人潘俊和有聯繫管道，就成交服務費確認單之簽立，可直接向告訴人潘俊和確認，毋庸推測其是否承諾；

被告洪右詮捨此不為，違情悖理，益堪認其「推測之承諾」之主張，不可採信。

⒌按刑法偽造私文書罪之成立，係以未經他人同意，擅冒他人名義而制作內容不實之文書，足以生損害於他人或公眾為構成要件。

是否足生損害，並非限於發生實害，而係以有損害之虞為已足；

有無實受損害，在所不問，且此所謂損害，亦不以經濟價值為限（參考最高法院93年度台上字第4809號、92年度台上字第4236號、最高法院85年度台上字第1819號刑事裁判意旨）。

本件被告洪右詮是否成立偽造告訴人潘俊和名義之成交服務費確認單，應以被告洪右詮是否未經告訴人潘俊和同意，冒用告訴人潘俊和名義簽立成交服務費確認單為斷，苟被告洪右詮未經得告訴人同意，而簽訂前述確認單，使告訴人潘俊和對服務費之決定權有所侵害，亦使耀輝公司之永慶一中店關於與永慶文心中清店平均分配服務費之額度因此變動，即不能不認為足生損害於告訴人潘俊和與耀輝公司，而應成立偽造私文書罪，要難以告訴人潘俊和對被告洪右詮擅將服務費額度自50萬元降為12萬元，外觀上似非不利於告訴人潘俊和而解免刑責。

㈣綜上所述，被告洪右詮前揭所辯及辯護人為其所辯均不足採信，本案事證明確，被告洪右詮前開詐欺取財及行使偽造私文書犯行均足可認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指可具體指明之財物，後者則指前開財物以外之其他財產上之不法利益，無法以具體之物估量者而言（如取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等）。

而詐欺罪之規範目的，並非處理私權之得喪變更，而係在保障人民財產安全之和平秩序。

以詐欺手段使人交付財物或令其為他人得利行為，被害人主觀上多無使財產標的發生權利得喪變更之法效意思存在。

故刑法第339條第1項詐欺取財罪所謂之「以詐術使人將本人或第三人之物『交付』」者，不限於移轉、登記或拋棄所有權等處分行為，縱僅將財物之事實上支配關係（如占有、使用）移交行為人，亦成立本罪。

簡言之，其與詐欺得利罪最大之區別，在於詐欺得利罪原則上不涉及「實體物之交付」。

而本案房地交易成功後，依被告洪右詮之計劃，其因此可詐得38萬元，並非僅享受該平分買賣雙方服務費之利益，是本件關於耀輝公司部分，自屬詐欺取財而非詐欺得利罪。

公訴意旨認此部分係涉詐欺得利罪，容有誤會。

㈡又被告洪右詮如犯罪事實欄㈠所載對告訴人潘俊和遊說提高購屋價金而已著手詐欺取財行為之實施，惟未生取得財物（服務費）之結果，犯罪尚屬未遂，是核被告洪右詮如犯罪事實欄所示，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。

又被告洪右詮如犯罪事實欄㈣所示偽冒潘俊和名義簽立內容為服務費為12萬元之「成交服務費確認單」1張並持以行使，核其所為，另犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

被告洪右詮於永慶不動產成交服務費確認單上偽造「潘俊和」署名之行為係偽造私文書之部分行為，而其偽造後復持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告洪右詮利用已成年、不知行使偽造私文書情節之被告陳朝棟傳送「成交服務費確認單」1張予告訴人耀輝公司而行使該偽造私文書，為間接正犯。

㈣被告洪右詮以一行為，同時觸犯行使偽造私文書與詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，應從一較重之行使偽造私文書罪處斷。

㈤被告洪右詮已著手於詐欺犯罪行為之實行，而未發生犯罪之結果而未遂，應依刑法第25條，按既遂犯之刑度減輕其刑；

被告洪右詮雖合於未遂犯之減刑要件，惟其所犯之詐欺取財未遂罪係想像競合犯之輕罪，既已從一罪論以行使偽造私文書罪，參照最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨，無從逕依上開規定減輕其刑，惟於量刑時，併予審酌上開未遂犯之減刑事由。

㈥臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度偵續第237號移送原審併辦審理之部分，與業經提起公訴而由本院論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

四、本院之判斷：㈠維持部分：原審以被告洪右詮偽造之上開永慶不動產「成交服務費確認單」1張，僅經被告洪右詮以拍照之方式傳送予被告陳朝棟轉傳予耀輝公司，其紙本未經交予耀輝公司收執，屬被告洪右詮所有供本案詐欺取財犯罪所用之物，是依刑法第38條第2項規定宣告沒收之，認事用法核無違誤，此部分被告洪右詮上訴並無理由，應予駁回。

㈡撤銷部分：原審以被告洪右詮犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查原審判決認定被告洪右詮係與被告陳朝棟共犯詐欺取財罪尚有未當（詳后），又原審判決事實文認定被告洪右詮係「詐取服務費共56萬元」，惟本案賣方之服務費48萬元部分並無何詐欺可言，告訴人耀輝公司原亦與被告洪右詮確認此金額無誤，被告洪右詮縱因本案買賣契約成立，而可分得此48萬元其中部分金額，亦屬其合理報酬。

本案購成詐欺取財者應係買方即告訴人潘俊和允諾支付之50萬元部分，被告洪右詮欲詐欺之金額自無超過50萬元可言，原審在計入部分賣方之服務費後，認定被告洪右詮欲詐取金額達56萬元即屬違誤，被告洪右詮上訴意旨否認犯罪固無可採，然原審判決既有上述瑕疵，即屬無可維持，應由本院就原判決沒收以外之部分撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告洪右詮不思循正當合法途徑收取服務費，竟以遊說本案房地買方即告訴人潘俊和提高買價以詐取服務費，並藉買賣雙方分開簽約、傳送而行使偽造之成交服務費確認單之反常模式，掩飾其詐欺取財犯行，所為均不可取；

且考量被告洪右詮未獲得告訴人潘俊和諒恕；

兼衡被告洪右詮在原審所述學經歷狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

乙、被告陳朝棟部分：

一、證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（參考最高法院100年度台上字第2980號判決意旨）。

準此，本院以下採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。

二、本件公訴意旨略以：被告陳朝棟為址設臺中市○○區○○路0段00號之永慶文心中清店負責人，洪右詮承攬永慶一中店、即耀輝公司之不動產仲介業務，從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務。

於108年7月14日中午12時許，潘俊和至永慶一中店，見蔣巧燕所有之臺中市○○區○○街0巷000號建物及坐落之土地出售之訊息後，表示有購屋意願，洪右詮即帶同潘俊和入內洽談購屋事宜，並與不知情之蔣巧燕委託之仲介人員李泓駿聯繫前往觀看本案房屋，觀看後，潘俊和就本案房屋提出價金1168萬元之買價，並交付斡旋金5萬元與洪右詮供議價。

詎洪右詮竟先行告知陳朝棟有關潘俊和將購買本案房屋之情況，並與陳朝棟於108年7月15日晚間至潘俊和位於南投縣○○市○○路000巷0號住處，以永慶文心中清店之名義與潘俊和洽談本案房屋之出價及服務費等內容時，洪右詮及陳朝棟均明知蔣巧燕就本案房屋之賣價為1200萬元，且蔣巧燕亦願意支出本案房屋價金之4%作為服務費用(即48萬元)，潘俊和僅需支付本案房屋價金之1%作為服務費用(即12萬元)，竟仍共同基於詐欺取財、詐欺得利之犯意聯絡，先向潘俊和詐稱：「房屋價金之金額不要寫太多，怕屋主前夫回來分錢」，並約定本案房屋價金為1212萬元，服務費用38萬元，且購買本案房屋與永慶一中店無關云云，致潘俊和誤信為真，同意支付含服務費用共1250萬元之房屋價金。

隨後，再由陳朝棟於108年7月16日電聯耀輝公司詐稱：有客戶有意購買潭子房地，雙方約定價金為1200萬元，買方僅願支付1％服務費用云云，致耀輝公司誤信為真，同意雙方約定仲介費用總和平均分配(即耀輝公司分得30萬元，永慶文心中清店分得30萬元)，惟如依潘俊和同意支付之服務費用50萬元，則耀輝公司可獲得之仲介費用應為49萬元(計算式：48萬元+50萬元=98萬元/2)。

隨後，陳朝棟及洪右詮為避免買賣雙方知悉對方願意支付之服務費金額，竟於108年7月16日晚上10時40分許，由陳朝棟派永慶文心中清店店長謝秉叡前往永慶一中店與賣方蔣巧燕簽立買賣契約書、48萬元之服務費確認單，洪右詮另約潘俊和前往永慶文心中清店，蔣巧燕簽立完成後，再由謝秉叡將該買賣契約書攜回永慶文心中清店，於108年7月17日凌晨，由潘俊和簽立買賣契約書及50萬元之服務費確認單。

因永慶不動產內規約定簽約之隔天需提供買賣雙方之服務費確認單，洪右詮竟未經潘俊和同意或授權，於108年7月18日某時，在永慶文心中清店內，接續基於詐欺得利及行使偽造私文書之犯意，偽以「潘俊和」名義簽立服務費為12萬元之「成交服務費確認單」後，將該確認單拍照傳送與陳朝棟，陳朝棟再傳送至耀輝公司，足生損害於潘俊和及耀輝公司，以此方式使潘俊和將服務費款項支付及以此方式得財產上不法之利益。

嗣經潘俊和察覺有異，而直接與蔣巧燕聯繫後，始知受騙而拒絕匯款該筆服務費，洪右詮及陳朝棟始未取得該筆服務費50萬元，耀輝公司亦未有財產上不法利益之損害，因認被告陳朝棟涉犯刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂及第339條第3項、第2項詐欺得利未遂等罪嫌。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定，再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，即藉由補強證據之存在，以增強或擔保其證詞之真正（參考最高法院76年臺上字第4986號、87年臺上字第2176號判決意旨）。

另按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考最高法院92年台上字第128號判決意旨）。

四、本件公訴意旨認被告陳朝棟涉有上述罪嫌，係以㈠被告陳朝棟、被告洪右詮於偵查中之供述。

㈡證人即告訴人潘俊和之證述。

㈢證人即本案房屋賣方蔣巧燕之證述。

㈣證人即蔣巧燕委託之仲介人員李泓駿之證述。

㈤證人即告訴人耀輝公司負責人吳教仁於偵查中之證述及告訴代理人謝秉錡律師於偵查中之陳述。

㈥檢察署檢察官勘驗筆錄、本案房屋不動產買賣契約書、價金履約保證申請書影本、共同被告洪右詮與告訴人潘俊和之LINE對話紀錄翻拍照片、永慶不動產服務費確認單影本。

永慶不動產成交服務費確認單、不動產買賣意願書影本。

共同被告洪右詮偽造之永慶不動產成交服務費確認單影本等為證。

五、惟查：⒈被告陳朝棟在偵查中並未曾供承有何詐欺犯行，其並以買方與賣方是二間不同的公司，資訊會有誤差，一開始就有談好條件說如果賣方不願意出服務費，買方就要出服務費，如果賣方願意支付服務費，其等就會把錢退給賣方，其不知證人蔣巧燕於108年7月16日晚間至隔日凌晨臨時願意支付服務費48萬元；

108年7月17日簽約時其並不在永慶一中店內等語。

被告洪右詮偵查中固坦承告訴人潘俊和於108年7月14日到耀輝公司表示要購買本案房屋後，其均與證人李泓駿聯絡，而店與店對接之獎金為總額60萬元各半；

告訴人潘俊和於108年7月17日凌晨在永慶文心中清店靜候簽約時，即依先前談妥之條件簽立「應付服務費50萬元」之服務費確認單，等代書攜回經證人蔣巧燕簽名之買賣契約書後，告訴人潘俊和即在買賣契約書上簽名用印；

告訴人潘俊和簽約時，謝秉叡並不在場等情，惟被告洪右詮矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：其與被告陳朝棟均不知證人蔣巧燕於108年7月16日晚間至隔日凌晨臨時願意支付服務費48萬元，所以才會要求告訴人潘俊和支付50萬元的服務費；

備註「本金額需額外退屋主12萬元」的意思是如果賣方願意支付48萬元的服務費，買方只需要支付12萬元的服務費等語，即被告洪右詮及被告陳朝棟在偵查中均未指述或供承被告陳朝棟有何共同詐欺犯行。

⒉證人即本案房屋賣方蔣巧燕歷次證述伊委託告訴人耀輝公司賣屋，經歷次磋商，其願意支付之服務費金額屢經變異，最後確定為48萬元(須自其取得價金1,200萬元中扣除)，惟證人蔣巧燕並未曾指述被告陳朝棟有何詐欺犯行。

⒊證人即告訴人潘俊和對被告陳朝棟、洪右詮提起本案告訴，其主要論據為本案被告洪右詮偽造之上開永慶不動產「成交服務費確認單」並非告訴人潘俊和本人製作之文書及認本案賣方既已承諾支付48萬元服務費，依不動產仲介經紀業報酬計收標準規定第1條規定：「不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣或租賃之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金百分之六或一個半月之租金。」

，是認被告陳朝棟再向伊收取50萬元服務費係詐欺行為。

又告訴人潘俊和於歷次書狀及陳述，就本案相關簽約過程均指述係被告陳朝棟與被告洪右詮共同為之，是告訴人潘俊和認二人屬詐欺共犯。

惟本案檢察官並未起訴被告陳朝棟偽造上揭金額12萬元永慶不動產「成交服務費確認單」，況被告洪右詮亦屢供承製作上揭告訴人潘俊和名義「成交服務費確認單」係伊個人行為。

而不動產仲介經紀業報酬計收標準規定第1條之限制屬行政法規，仲介業者如因與買賣雙方分別磋商，致偶發生服務費加總超逾限制情事，本非不得事後調整補救，被告陳朝棟所述伊發現向買賣雙方收取之服務費總額超逾上揭規定，伊有請被告洪右詮調整等語，並非必不可採信，況縱確違反上揭不動產仲介經紀業報酬限制，亦係應由行政機關依相關規定處理或裁罰，並不能逕認違反上揭規定即必屬詐欺行為。

又本案相關之LINE通聯紀錄均在被告洪右詮與告訴人潘俊和間，金額12萬元之「成交服務費確認單」係被告洪右詮個人偽簽製造，50萬元成交服務費確認單上「本金額需額外退(房主)壹拾貳萬元」亦係被告洪右詮個人書寫，均有相關被告洪右詮供述可考，是就本案可查考之客觀行為言，均係被告洪右詮個人為之，而告訴人之指述本以使被告受刑事追訴處罰為目的，在尚無其餘客觀具體事證狀況下，告訴人潘俊和書狀及言詞指述本案係被告陳朝棟與洪右詮共同為之等情，並非必可憑採。

⒋證人吳教仁於偵查中結證：「（問：你說簽約前就會先確認總佣金多少，本件簽約前有無確認佣金的總數量？）有；

（問：何時確認？金額多少？）在7月17日當天我們要先跟賣方蔣巧燕簽買賣契約前，2家店已經確認總金額是60萬，蔣巧燕是48萬就是價金的4％，潘俊和買方是1％就是12萬，總共就是60萬；

（問：所謂確認佣金的總金額是怎麼確認的？）2家店的店長確認好，因為雙方是合作關係就必需按照約定的金額；

（問：在108年7月你是跟誰確定好總佣金是60萬？）我是跟謝秉叡，就是文心中清店的店長，當時陳朝棟也在場，當時是在一中店簽賣方約時確定該60萬」，是依證人吳教仁之證述，並無從確認被告陳朝棟知悉被告洪右詮獲告訴人潘俊和承諾支付50萬元服務費。

⒌又證人謝秉叡於原審審理中結證「（問：簽約的地方在何處？）簽約地方在樓上，簽約當下我才上去；

（問：在一中店裡，你跟吳教仁的交易磋商過程中，陳朝棟當時有無在一中店？）有，當時他有在一中店的外面以及一樓；

（問：你是否知道陳朝棟為何沒有進去他們辦公室？）我印象中他也沒有跟我說，只是說價格的部份要談，請我過去跟一中店的店長溝通價格；

（問：當時陳朝棟是在外面？）對；

（問：你有任何磋商結果要如何與陳朝棟聯繫？）直接用電話跟陳朝棟聯繫，陳朝棟當時不在場，他那時在外面，但是他一直都在講電話，我當時認為他在跟買方談價格的部份，我就是等陳朝棟的消息，看買方出多少我轉達給對方」等語，惟證人謝秉叡於原審審理中亦結證：「（問：依照你的說法，在簽約當時，以及之前吳教仁的說法，你們7月17日簽約當天陳朝棟人也在現場，且你一直跟陳朝棟在溝通本案的買價與賣家，是否如此？）對；

（問：包括服務費的部分，陳朝棟應該都清楚，是否如此？）沒有，當時我們只談到價格，沒有談到服務費；

（問：但依照吳教仁的說法，當時他在7月17日都已經跟你談好總佣金就是60萬，陳朝棟當時也在場？）其實當時我們洽談價格的時候，大家會有一個默契是，價格談好了，應該各收各的服務費，正常來講本來就是賣方4％，買方2％；

（問：吳教仁說的非常清楚，他說當時都跟你已經講好本件的總佣金就是60萬，而且當時陳朝棟也在場，對吳教仁的講法有無意見？）這個我沒有印象，當時我的印象只是談價格，沒有談到服務費要不要做的這件事情，後來是價格有談成，我說你服務費就是跟銷售方陳朝棟確認好服務費的部分，我印象中是這樣；

（問：你後來如何跟陳朝棟確認服務費？）後來我沒有再確認，由陳朝棟與對方店頭對口後續交屋事宜」等語（原審訴2256卷第341至345頁），是證人謝秉叡於原審審理中證述簽約時候被告陳朝棟係在一中店的外面及一樓，且證人謝秉叡在簽約現場僅談到價格，沒有談到服務費，亦無從以證人謝秉叡證述確認被告陳朝棟知悉告訴人潘俊和已允諾支付50萬元服務費。

⒍又告訴人潘俊和於本院提出其與被告洪右詮於108年7月17日之LINE對話紀錄，被告洪右詮於是日傳送一紙永震公司金融機構存摺照片予告訴人潘俊和，而告訴人潘俊和緊接傳送「剛去銀行匯38萬，但錢還沒下來」訊息予被告洪右詮，告訴人潘俊和就此在本院結證「7月17日凌晨於永慶文心中清店簽約，離開永慶文心中清店返家途中，我就收到洪右詮要我轉帳的訊息」。

『我去銀行看，戶頭裡面不到38萬元，所以我跟他講說「等我出國回來再匯」。

「剛去銀行匯38萬，但錢還沒下來」這句話是我講的，因為他一直要我匯38萬元，就是38萬元。』

，是本院認被告洪右詮確有於本案契約成立後傳送永震公司之金融帳戶照片予告訴人潘俊和(並詳上述被告洪右詮有罪部分之理由)，惟此仍屬被告洪右詮個人行為，其取得永震公司金融帳戶照片之可能原因諸多，亦無事證證明被告陳朝棟係為與被告洪右詮共犯詐欺始交付永震公司金融帳戶照片供告訴人潘俊和匯款，應不足以此為不利被告陳朝棟之認定。

六、綜前所述，本案檢察官指述被告陳朝棟詐欺部分並無積極明確事證以憑，難認事證已足，原審遽予論科，尚有未洽，被告陳朝棟上訴非無理由，應由本院撤銷原審此部分判決，並為被告陳朝棟無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第339條第3項、第1項、第216條、第210條、第25條、第55條、第41條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官白惠淑追加起訴暨移送併辦，檢察官謝名冠到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 賴 妙 雲
法 官 姚 勳 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 溫 尹 明
中 華 民 國 113 年 3 月 6 日

【附錄本案論罪科刑法條】
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。