臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,2952,20240124,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2952號
上 訴 人
即 被 告 王志谷
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選任辯護人 張淑琪 律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第539號，中華民國112年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第4716號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本院審判範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

刑事訴訟法第348條定有明文。

參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎。

且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。

㈡本件上訴人即被告王志谷（下稱被告）於本院準備程序已明示僅就原審判決關於「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之其他部分之上訴，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第81頁)，故本件被告上訴範圍只限於原判決量刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。

二、本院之判斷：㈠刑之加重或減輕事由：⒈按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。

又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。

而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動【即易刑執行】、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。

被告前⒈因施用第一、二級毒品案件，於民國106年3月20日經原審法院以105年度訴字第1466號判決分別判處有期徒刑10月、6月確定；

⒉因施用第一級毒品案件，於106年3月27日經原審法院以105年度審訴字第1950號判決判處有期徒刑1年確定；

嗣上開⒈至⒉各罪刑，經原審法院以106年度聲字第3924號裁定應執行有期徒刑2年1月確定，送監執行，指揮書執畢日為108年9月13日。

⒊又施用第一級毒品案件，於107年1月5日經原審法院以106年度訴字第2840號判決判處有期徒刑一年確定，並自108年9月14日起接續前案之執行，指揮書執畢日期109年9月12日，於109年1月16日縮短刑期假釋付保護管束，並於109年8月12日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

被告受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯。

而檢察官起訴時，已提出被告刑案資料查註紀錄表、矯正簡表為據。

且經原審審理時提示被告臺灣高等法院被告前案紀錄表等相關資料，檢察官、被告及辯護人均表示無意見（見原審卷第119頁），檢察官並陳明被告於執行完畢再犯本案犯行，依法構成累犯，且足認前案對於被告刑罰矯正效果不彰，請求依累犯規定加重其刑（見原審卷第120頁）。

本件檢察官於本院審理亦陳明：被告曾因施用毒品案件，經執行完畢，又犯本件罪質相同之案件，應構成累犯（見本院卷第100頁）。

且被告及辯護人對於前案紀錄表不爭執（見本院卷第99頁）。

本院審酌被告於前案係因施用第一、二級毒品為法院處刑而入監執行，其就持有毒品部分，其罪質可謂相當，且被告於109年8月12日始保護管束期滿而視為執行完畢，竟於執行完畢未幾即於111年7月28日再犯本案販賣第一級毒品罪，又其犯罪之動機係為獲取部分第一級毒品海洛因之量差供自己施用，可認被告對先前所受刑之執行欠缺感知，而不知記取教訓，對刑罰的反應力薄弱，認本案被告依累犯規定加重其刑，並不致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則之情形，經本院審酌上開具體情狀後，認為被告應予加重其刑。

爰依刑法第47條第1項規定，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，罰金部分，應加重其刑。

原審法院經審酌後，適用刑法第47條第1項規定予以加重其刑，並無不當，被告上訴及其選任辯護人為被告辯護意旨認不應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑等語，尚非可採。

⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告分別於偵查、原審及本院對如原審判決犯罪事實所示販賣第一級毒品之犯行，均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒊按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其之行為固屬不當，應予非難，然考量被告所為販賣第一級毒品海洛因之次數僅有1次、對象僅有1人、收取之對價僅為新台幣（下同）3,000元，所圖者為可從中獲取部分第一級毒品海洛因之量差供自己施用，其犯罪所得之利益尚非鉅大，其犯罪情節尚非罪大惡極，僅因一時失慮，致觸犯重典；

其犯罪情況，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例；

經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最低本刑仍高達有期徒刑15年，倘予以宣告法定最低度刑，尚嫌過重，認有情輕法重，客觀上足以引起一般之同情，是被告販賣第一級毒品海洛因之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

⒋復按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之。

刑有加重及減輕者，先加後減。

刑法第70條、第71條第1項分別定有明文。

本案被告有如前⒈至⒊所述數種加重或減輕事由，依前揭規定，就法定刑為罰金刑部分應依法先加後減，再遞減之；

至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅遞予減輕其刑。

⒌憲法法庭112年08月11日112年憲判字第13號判決意旨就毒品危害防制條例第4條第1項宣告「一、毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」

立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；

相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。

二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」

因此，犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪者，如經認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當者，得於法律修正前，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依上開憲法法庭判決意旨減輕其刑。

然查本案被告有如前所述毒品危害防制條例第17條第2項於偵、審自白減輕其刑規定之適用，且經本院審酌其犯罪情狀尚有可憫之處，而再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，經予遞減輕其刑後，其法定最低本刑僅為有期徒刑7年6月。

且被告所為販賣第一級毒品之犯行，可能嚴重戕害施用者之健康，且影響社會治安，故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫；

且被告為成年人，自89年間起即有施用第一、二級毒品之行為，而多次經法院處刑而入監執行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，自應知販賣毒品為法所嚴禁，竟不顧販賣毒品對社會、國人之不良影響，可能使施用者成癮，陷入不可自拔之困境；

又本案犯罪之動機係為獲取毒品量差供已施用，顯見其自己亦未戒除毒癮，其犯罪情節，應認並無縱適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，本院認無再依上開憲法法庭判決意旨予以減輕其刑之理由及必要。

被告選任辯護人為被告辯護以被告僅屬吸毒友儕代購毒品，犯罪情節輕微，及被告於審判中坦承自身犯行，態度良好，被告平日與家人同住，且感情深厚，被告也有正當職業等情，認依被告販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，請求再依前述憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑，尚非可採。

㈡原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項等相關規定，並審酌被告無視國家對毒品之禁令，販賣第一級毒品海洛因，擴大毒品之流通管道、強化施用毒品者之毒癮、戕害國民身心健康，所為殊不可取；

然念及被告向證人洪駿騰收取之價金為3,000元，復以相同之價格向其毒品上手「牛排」調貨，被告僅向「牛排」取得免費施用海洛因之利益，與大量販毒並從中賺取暴利之情形不同；

又被告本次販賣之毒品數量約僅0.3公克；

另被告犯後坦承犯行，尚知悔悟；

暨辯護人具狀陳報之被告家庭關係、家中職業、家屬健康狀態（見原審卷第89-95頁），及被告自述之教育程度、職業收入、家庭經濟狀況（見原審卷第120頁）等一切情狀，量處有期徒刑7年8月。

核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈢被告上訴意旨略以：本件被告所犯販賣第一級毒品罪，次數1次、對象1人、交易金額3,000元，量少價微，屬小額、零星交易，為毒品供應鏈中最下游之散貨賣家。

非事前屯購大量毒品伺機對不特定對象販賣，僅因本身沾染毒癮，藉由幫其他吸毒友儕代購毒品，賺取微薄毒品供自己施用，非藉此牟取暴利，被告犯罪情節相較於販售大量鉅額毒品、嚴重危害國人身體健康之大盤交易者或毒梟而言，顯屬輕微，所為對他人身心健康及社會治安造成侵害之範圍、程度及所獲利益均難謂重大，犯罪之情節亦非至惡。

又被告在偵、審期間均坦承犯行，勇於面對過錯，深有悔意；

被告平日與家人同住，且感情深厚；

被告父親近年來身體狀況不佳，行動不便；

被告於父親生病後，承接家裡理髮生意，有一技在身，也有正當職業，為家中主要經濟支柱，非惡性重大之人。

被告係一時迷失誤罹重典，依被告販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，原判決雖已依刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，請求再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑至二分之一，並從輕量刑等語。

㈣惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

查原審已以被告之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌被告無視國家對毒品之禁令，販賣第一級毒品海洛因，所為殊不可取；

及被告僅向「牛排」取得免費施用海洛因之利益，與大量販毒並從中賺取暴利之情形不同；

本次販賣之毒品數量不多，犯後坦承犯行，態度尚佳，及其智識程度、家庭經濟生活狀況等如前所述刑法第57條各款所規定之一切情狀，而於法定刑度內量處罪刑，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，應無過重之虞。

又被告係累犯，經本院具體審酌後，認應予加重其刑，且所為販賣第一級毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定減輕其刑，但無依上開憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨予以減輕其刑之理由及必要，其理由均已如前所述，自不再贅言。

原審判決依累犯規定加重其刑，及未依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨予以減刑，尚無違誤，被告上訴意旨請求不依累犯規定加重其刑，及依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑，並不可採。

且參酌被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金，經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑7年6月，原審僅量處有期徒刑7年8月，僅較法定最低刑多2月，則原審所處之刑顯已寬待，而屬低度量刑，無判決太重之情形。

本院認被告所處之刑，應無再予減輕之理由及必要，是被告上訴請求改科以較輕之刑，並不可採。

㈤綜上所述，被告僅就原判決之刑提起一部上訴。

本案經核原審之量刑堪稱妥適，應予維持。

被告上訴仍執前詞，請求再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑、從輕量刑等，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官許萬相到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 游 秀 雯
法 官 林 源 森
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 江 玉 萍

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日

附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。