臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,2962,20240116,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2962號

上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉金芳
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上 訴 人
即 被 告 劉金順
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上列上訴人因被告等家庭暴力防治法之傷害案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1216號中華民國112年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第10976號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

乙○○之犯罪事實

一、乙○○與甲○○為兄弟，丁○○為甲○○之妻，丙○○則為乙○○之子；乙○○與丁○○間，具家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。

緣乙○○與甲○○前因其等父親過世後，就遺產分配意見不合，致生細故糾紛，夙有怨隙不睦。

嗣乙○○、甲○○、丁○○、丙○○於民國110年3月1日上午9時30分許，在臺中市○○區○○○路00號前，再度因遺產分配事宜致生激烈口角爭執，乙○○因不滿甲○○傷害其子丙○○，欲往前衝向甲○○，並知悉斯時丁○○站立在其右前方，拉住其右手阻止其衝向甲○○，可預見若以手肘朝丁○○站立之方向甩動、揮擊，極可能因此揮擊到丁○○，致生丁○○受傷之結果，竟仍基於傷害他人之不確定故意，以右手肘朝丁○○站立之方向揮甩，進而在過程中揮擊到丁○○之面部，造成丁○○因此受有鼻樑疼痛、疑鼻挫傷等傷害與症狀。

二、案經丁○○訴由臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、上訴範圍及本院審理範圍之說明按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。

準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。

此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。

本案檢察官及上訴人即被告（下稱：被告）甲○○、乙○○均提起上訴。

檢察官僅針對被告甲○○「刑」之部分提起上訴，並於本院準備程序時具狀撤回就被告甲○○「刑」以外部分之上訴，此有上訴書、本院民國112年12月13日準備程序筆錄、113年1月2日審理筆錄及撤回上訴聲請書各1份在卷可稽（見本院卷第7至8頁、第98頁、第111頁、第144頁）；

被告甲○○亦僅針對原判決對其所量處之「刑」部分提起上訴，暨於本院準備程序時具狀撤回就此部分以外之上訴，則有刑事上訴暨上訴理由狀、本院112年12月13日準備程序筆錄、113年1月2日審理筆錄及撤回上訴聲請書各1份附在卷可佐（見本院卷第23至27頁、第98至99頁、第109頁、第144至145頁）；

被告乙○○則否認犯行，就原判決判處其罪刑部分全部上訴，此有乙○○刑事聲明上訴狀、刑事上訴狀及本院112年12月13日準備程序筆錄、113年1月2日審理筆錄存卷可考（見本院卷第33至37頁、第99頁、第145頁）。

依前揭說明，本院就被告甲○○部分，僅須就原判決所宣告被告甲○○「刑」之部分有無違法不當進行審理；

就被告乙○○部分，就原判決認定被告乙○○之犯罪事實、論罪及刑等全部犯行，則均在本院審理範圍內，先予指明。

二、按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。

上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。

第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。

揆諸前揭說明，本院就被告甲○○部分，以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於被告甲○○「刑」之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決所認定被告甲○○之犯罪事實、所犯法條（論罪）部分，且就相關犯罪事實、所犯法條等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件；

至於被告乙○○部分，則全部犯行均為本院審理範圍，合先敘明。

三、證據能力之說明㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

查本案後引具有傳聞性質之證人證述及書面證據資料，均為被告以外之人審判外之陳述而屬傳聞證據，公訴人及被告乙○○、甲○○於本院準備程序、審理時對於上開具傳聞性質之證人證述及其他證據資料之證據能力，均表示同意作為證據或沒有意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（按：被告甲○○係對量刑證據部分）（見本院卷第99至105頁、第146至152頁）。

本院審酌相關證人證述及其他證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之證人證述及相關證據資料，自得做為證據。

㈡按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

貳、被告乙○○部分

一、認定被告乙○○犯罪之各項證據及理由訊據被告乙○○固自承有於110年3月1日上午9時30分，在臺中市○○區○○○路00號前，與告訴人丁○○發生拉扯，惟矢口否認有何傷害犯行，並辯稱：案發當時我看見甲○○要打丙○○，我想要趕快過去勸架，丁○○卻拉住我，我只是要掙脫，並沒有傷害丁○○，且我不認為丁○○有因此受傷，診斷證明書僅記載「疑」鼻挫傷，並非確定之傷勢等語。

經查：㈠證人丁○○於警詢中指稱：110年3月1日上午9時30分許，因為我公公有遺留一些碗盤、手尾錢，當時我們3位妯娌正在分配，丙○○看見我拿了一些碗盤及10幾個新臺幣（下同）1元手尾錢回家，便跟著我，一邊錄影，一邊重複對我說「做小偷要付錢」，當時我很生氣地跟丙○○表示不要亂講話，他就雙手握拳，作勢要毆打我，甲○○見狀便趕緊跑過來打了丙○○一拳，因為現場在施工地勢不平，丙○○因而摔倒在地，乙○○看見後便想要衝過來毆打甲○○，所以我就趕緊上前拉住乙○○的衣角，要阻止他們打架，乙○○就用手肘往後打了我的鼻樑，我整個人往後退了一步等語（見偵卷第54頁），核與其於檢察事務官詢問中所陳：案發當時我看到乙○○很生氣，要準備衝過去打甲○○，所以我就用手拉住他的衣服，乙○○就用手肘大力往後甩開我的手，打到我的鼻樑，造成我鼻樑受傷，他當時真的有用手肘揮打到我等語（見偵卷第119頁）之案發情節相符，由是可知，證人丁○○先後均已明確證稱案發當時，其係為阻止被告乙○○上前攻擊被告甲○○，故在被告乙○○身邊拉住他，並於被告乙○○為求掙脫而向後對告訴人丁○○揮擊手肘之過程中，遭被告乙○○擊中其鼻樑。

參以告訴人丁○○於110年3月1日案發當日上午11時04分，隨即前往光田醫療社團法人光田綜合醫院（下稱光田醫院）急診，經醫師診斷認其有鼻樑疼痛、疑鼻挫傷等傷勢與症狀，此有光田醫院110年3 月1日診斷證明書及112年12月12日函文所檢附之病情摘要表、急診病歷等資料（見偵卷第75頁；

本院卷第113至118頁）附卷足憑；

核其傷勢位置、型態，均與告訴人丁○○所述過程與受傷部位吻合相符，是上開告訴人丁○○指訴被告乙○○因手肘向後揮擊到其鼻樑，導致其受有前開傷害，堪信屬實。

至被告乙○○上訴意旨雖質疑診斷書上記載係「疑」鼻挫傷，所謂「疑」釋義為「似是似非之間」，屬於不確實之診斷內容，並請求聲請傳喚開立告訴人丁○○診斷證明書之光田醫院急診室劉興鴻醫師到庭等語。

惟經本院依職權向光田醫院函詢告訴人丁○○於110年3月1日至該院診斷之病名及何以診斷證明書上載稱為「疑」鼻挫傷等情，經該院以112年12月12日函文所檢附之病情摘要表稱：「病患丁○○自訴鼻樑疼痛，疑挫傷。

經理學檢查外觀無明顯紅腫瘀青，觸診有壓痛，疑挫傷（有病歷照片及病歷紀錄為證）」，有上開函文暨所附病歷摘要表、急診病歷在卷可稽（見本院卷第113至118頁），足見告訴人丁○○於110年3月1日上午11時許，前往光田醫院急診時，主訴鼻樑疼痛，雖外觀上並無明顯紅腫瘀青，惟經醫師觸診之結果，鼻樑有壓痛之情形，故醫師依其診斷之結果判斷告訴人丁○○所受之傷勢記載為「鼻樑疼痛、疑鼻挫傷」，是該傷勢係經告訴人丁○○主訴後再經醫師診斷之結果，並明確說明何以記載為「疑」鼻挫傷之原因；

衡情，光田醫院急診室之劉興鴻醫師與被告乙○○、告訴人丁○○均不認識，其係基於對告訴人丁○○實際接觸診療之結果而做上開業務上病歷及診斷證明書之記載，應認真實可採。

此部分之事證已明，本院認亦無再行傳喚劉興鴻醫師到庭作證之必要，併此敘明。

㈡再者，經原審勘驗監視錄影器畫面（檔案名稱「110.3.1監視器錄影.mp4」），其勘驗結果顯示：被告甲○○毆打告訴人丙○○，致告訴人丙○○跌倒在地後，告訴人丁○○隨即拉住被告乙○○之左手，被告乙○○身體以逆時鐘轉向掙脫被告丁○○後，被告乙○○與告訴人丁○○一起往中間石柱移動，告訴人丁○○旋再以雙手拉住被告乙○○之右手，2人並向後往中間石柱遮蔽處拖行，嗣被告乙○○之右手揮往身體後方，告訴人丁○○隨即向後往中間石柱遮蔽處仰倒等情，有原審勘驗筆錄、案發現場監視器畫面擷圖（見原審卷第79至80頁、第113至119頁）在卷可考，核與告訴人丁○○上述指訴情節契合相符，益足徵當時告訴人丁○○站在被告乙○○之右前方，雙手抓住被告乙○○之右手，被告乙○○明顯可以看到告訴人丁○○站立之位置及動作，其仍為以右手肘朝告訴人丁○○臉部往後揮甩之行為（即案發現場監視器截圖附圖13、14，見原審卷第113至115頁），確有揮擊到告訴人丁○○之鼻樑，致告訴人丁○○隨即向後往中間石柱遮蔽處仰倒，並造成告訴人丁○○受有鼻樑疼痛、疑鼻挫傷等傷害無訛。

被告乙○○固於上訴意旨中聲請再行勘驗上開監視錄影畫面，惟本院認原審所勘驗之結果以及案發現場監視器畫面截圖已臻明確，核與證人即告訴人丁○○歷次所證述之情節相符，並無再行勘驗之必要，亦附此說明。

㈢按刑法上之故意，分為直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意）；

行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為直接故意；

若行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，則為間接故意；

是間接故意與有認識的過失之區別，在於二者對構成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不發生（最高法院95年度台上字第4518號刑事判決意旨參照）。

本件被告乙○○於案發當時，既明知告訴人丁○○站立在其右斜前方，雙手拉住其右手，二人斯時站立之位置甚為接近，則被告乙○○就其若以手肘朝告訴人丁○○方向驟然甩動，極可能會揮擊到站立在右斜前方之告訴人丁○○，並使他人因突遭外力碰撞而受傷等情，自難諉為不知，然被告乙○○卻仍為奮力掙脫告訴人丁○○之阻撓，執意以手肘朝告訴人丁○○臉部方向揮甩，已如前述，顯具容任其行為造成告訴人丁○○受傷之心態，故被告乙○○主觀上自有傷害之不確定故意，甚屬明確，其辯稱僅係為掙脫，無傷害告訴人丁○○之故意云云，自難憑採。

㈣綜上所述，本案此部分事證明確，被告乙○○所辯顯無足採，其上開犯行自堪認定，應依法論科。

二、被告乙○○之論罪部分㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；

所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

經查，本件被告乙○○與被告甲○○為兄弟，告訴人丁○○則為被告甲○○之配偶乙節，業據其等於警詢及檢察事務官詢問中均陳述明確，則被告乙○○與告訴人丁○○間，為家庭暴力防治法第3條第4款所稱之家庭成員關係無訛，是被告乙○○傷害告訴人丁○○之舉，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，並構成刑法規定之犯罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，自應依刑法規定論處。

㈡故核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

參、被告甲○○部分

一、法定刑之說明被告甲○○經原判決認定所犯傷害罪部分，刑法第277條第1項傷害罪之法定本刑為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」。

二、被告甲○○並無刑法第59條適用之說明㈠犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號刑事判決意旨參照）。

又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。

又是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號刑事判決意旨參照）。

而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。

刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院112年度台上字第2233號刑事判決意旨參照）。

㈡查被告甲○○所犯刑法第277條第1項傷害罪，原判決所處拘役40日之拘役刑部分，依刑法第33條第4款之規定，拘役刑之法定最低刑度為拘役1日；

而被告甲○○僅因與告訴人丙○○及其父乙○○因遺產分配事宜致生口角爭執，被告甲○○於盛怒下，未顧及親屬情誼及長幼間之行為分際，竟出手毆打告訴人丙○○，並致告訴人丙○○受有右顴部挫傷血腫2x2公分、左側手肘挫傷血腫1x1公分、右前臂拉傷、左頸部拉傷等傷勢，傷勢非屬輕微，衡諸社會一般人客觀標準，實難謂就其所犯上開傷害犯行，經量處較低刑度仍有過重而情堪憫恕之情形，實無適用刑法第59條規定之餘地。

是被告甲○○上訴意旨請求適用刑法第59條規定酌減其刑，並非可採。

肆、上訴駁回之說明

一、上訴意旨㈠檢察官上訴意旨略以：告訴人丙○○所受傷害非輕，已花費10多萬元，被告甲○○犯後辯稱係情急狀態之正當行為，並未全然坦承犯行，且未與告訴人丙○○達成和解，賠償其損失，原審量刑過輕等語。

㈡被告甲○○上訴意旨略以：被告甲○○無任何前科紀錄，伊出手是因為要保護妻子丁○○，且伊生活單純，退休後僅靠每月1萬多元之勞保退休金過活，未與告訴人丙○○和解之原因係因告訴人丙○○之高額請求並不合理，原審量刑過重；

且被告甲○○已坦承犯行，犯後態度良好，顯有情堪憫恕之情形，請求再依刑法第59條酌減其刑等語。

㈢被告乙○○上訴意旨略以：被告乙○○否認犯行，是因為告訴人丁○○先拉住其衣袖，伊只是為了掙脫對方，係無意的行為，勘驗結果稱告訴人丁○○往中間石柱遮蔽處仰倒，與事實不符，請求重新勘驗，並請求傳喚醫師說明何以記載「疑」鼻挫傷等語。

二、本院駁回被告乙○○上訴之說明㈠被告乙○○前揭上訴意旨，業據本院一一論駁如前，茲不再贅述。

被告乙○○提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

㈡至本院認定被告乙○○之犯罪事實係「乙○○因不滿甲○○傷害其子丙○○，欲往前衝向甲○○，並知悉斯時丁○○站立在其『右前方』，『拉住其右手』阻止其衝向甲○○...」，係依據原審於112年7月31日勘驗現場監視錄影器光碟之結果及卷附之案發現場監視器畫面截圖（見原審卷第79至80頁、第113至119頁）所為之認定，原判決於犯罪事實欄雖記載「乙○○亦知悉斯時丁○○站立在其『身後』，『拉住其衣角』阻止其衝向甲○○...」，與上開勘驗筆錄及案發現場監視器畫面截圖略有不同，惟原審此部分事實之認定，尚無礙於本件判決之結果，自無庸作為撤銷原判決之理由，由本院就此部分犯罪事實之記載予以更正即可。

三、本院駁回檢察官及被告甲○○就被告甲○○「刑」部分上訴之說明㈠被告甲○○上訴請求依刑法第59條酌減其刑部分，業據本院論駁如前，是被告甲○○此部分之上訴為無理由，應予駁回。

㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為不當或違法（最高法院110年度台上字第3170號判決意旨參照）。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

㈢原審量刑審酌被告甲○○與被告乙○○為兄弟關係，與告訴人丙○○為家族至親，本應互相尊重、和睦相處，縱遇有糾紛或意見不合，亦應理性溝通，甚或尋求法律途徑訴諸權利，惟其等因遺產分配事宜致生口角爭執，被告甲○○於盛怒下，乃率爾徒手毆打告訴人丙○○，致告訴人丙○○受有右顴部挫傷血腫2x2公分、左側手肘挫傷血腫1x1公分、右前臂拉傷、左頸部拉傷等傷勢，被告甲○○所為侵害告訴人丙○○之身體法益，益見其控管情緒之能力不佳，所為破壞親族間之和諧，亦有失長幼親屬間之相處分際；

復衡以被告甲○○迄今仍未能與告訴人丙○○達成和解，以彌補犯罪所生損害，所為實屬不該，應予非難，兼衡被告甲○○坦承己過之犯後態度、犯罪之動機與目的、犯罪手段、犯罪情節、告訴人丙○○之傷勢輕重、被告甲○○與告訴人丙○○間之關係、前科素行，暨被告甲○○於原審審理中所陳之智識程度、經濟與家庭生活狀況等一切情狀，量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準。

本院認原判決所量處之刑，核屬其刑罰裁量職權之適法行使，客觀上並未逾越前述法律規定之範圍，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，並已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，未逸脫司法實務對於類此案例量刑刑度區間，應符合罪刑相當性及比例原則，核無濫用裁量權限之情形存在，不得遽指為違法。

㈣檢察官上訴意旨所稱告訴人丙○○所受之傷勢，以及被告甲○○未與告訴人丙○○和解、賠償其損失等情，已據原審於量刑時審酌在案；

另其上訴意旨指摘被告甲○○並未完全坦承犯行，尚爭執其屬正當防衛等語，經查，被告甲○○固於於原審所出具之刑事辯護意旨狀，及其於本院所出具之刑事上訴暨上訴理由狀中均稱：伊雖出拳，然而係為保護妻子丁○○，應出於正當防衛之故意等語（見原審卷第27至29頁；

本院卷第23至27頁），惟其於原審及本院準備程序與審理時則均表明承認犯罪，已不爭執正當防衛之主張，或對犯罪事實不爭執，且未就犯罪事實及罪名等部分提起上訴等語，此有原審及本院準備程序與審理筆錄在卷可參（見原審卷第47頁、第164頁；

本院卷第98至99頁、第144至145頁），足見原審於量刑時審酌被告甲○○於最後審理時坦承犯罪之犯後態度，並無違誤。

另被告甲○○上訴意旨所主張之前科素行、智識程度、家庭生活情形及經濟狀況等節，亦均據原審於量刑時作為量刑審酌之因子之一，是原判決業已審酌檢察官及被告甲○○上訴意旨所主張之上開量刑因子，及參酌其餘刑法第57條各款所定之各項量刑因子，因而量處被告甲○○拘役40日，及定其易科罰金之折算標準，實無過重之情事。

㈤綜上所述，檢察官及被告甲○○僅就原判決判處被告甲○○「刑」之部分提起一部上訴，惟難認原審此部分量刑有何失當而應予撤銷改判較重或較輕之刑之理由，本院認原審對被告甲○○所處刑度與罪刑相當原則及比例原則無違，應予維持。

檢察官及被告甲○○提起此部分上訴，以前詞請求撤銷原判決改判刑度等，指摘原審判決不當，為無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭葆琳提起公訴，檢察官林文亮提起上訴，檢察官戊○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 胡 文 傑
法 官 簡 源 希
法 官 黃 齡 玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 洪 玉 堂

中 華 民 國 113 年 1 月 16 日

附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。