臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,3091,20240321,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第3091號
112年度上訴字第3106號
112年度上訴字第3107號
上 訴 人
即 被 告 陶薏如
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選任辯護人 王品懿律師（法扶律師）
吳建寰律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 張志豪
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指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1411號、第1658號、111年度訴字第117號，中華民國112年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第3845號、第12273號、第17314號、第18670號、第20939號；
追加起訴案號：110年度偵字第25811號、第26123號、第35912號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。

犯罪事實及理由

一、本案審理範圍之說明：㈠上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

是以上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」（包括宣告刑、執行刑）之部分單獨提起上訴。

此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實、罪名及罪數，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實及罪名、罪數，作為審理其所宣告之「刑」是否違法不當之判斷基礎。

㈡本案是被告乙○○、甲○○提起上訴，其等於本院準備程序、審理程序中，均明示僅對原判決所宣告之「刑」（含宣告刑、執行刑）提起一部上訴（本院卷120頁、第158-159頁），依前述說明，本院僅就原判決「刑」之部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（指犯罪事實、證據取捨之說明、論罪、沒收），則均不在上訴範圍內，而非本院審理之範疇，先予敘明。

二、被告上訴理由：㈠被告乙○○上訴理由略以：被告乙○○於偵查中自始坦承全部犯行，第一次程序雖否認部分犯行，但後續開庭時則表示全部認罪，犯後態度良好，請審酌被告乙○○接觸毒品的原因，是因為被告前男友有販毒情事，遭地檢署羈押，被告乙○○為協助前男友追查毒品來源，才繼續與前男友的藥腳聯絡，並配合警員逮捕相關共犯及藥頭，嗣後因朋友再三請求，被告才再從事賣毒品的犯行，被告乙○○所販賣的對象本來即為沾染毒品惡行之毒友，而非對不特定人兜售，且均屬個人施用的小額交易，與大毒梟層層轉售的情形有所不同，原審雖就附表一編號5給予刑法第59條減刑機會，然就其餘犯行未再依刑法第59條之規定減輕其刑，實有過苛。

而被告乙○○本身即有毒癮，是因為前男友的緣故才從事本案犯行，屬於毒品底層同儕間私相收受的情形，被告乙○○也是毒品的受害者，現已56歲，年歲已長，請審酌長期監禁對被告乙○○造成的痛苦，及被告乙○○再出獄的年紀非輕，就尚未適用刑法第59條之犯行，給予適用刑法第59條並從輕量刑的機會。

㈡被告甲○○上訴理由略以：被告甲○○在本案所涉販賣第二級毒品罪之數額非鉅，且是受乙○○指示參與交付毒品及收取價金之分工，獲取些微少量可免費施用甲基安非他命之利益，其惡性情節較諸大量走私進口或長期賣毒品之毒販已有明顯區別，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，且是被動受乙○○所託才配合為之，主觀惡性非重，犯後始終坦承犯行，態度良好，對於促進訴訟頗有助益，其犯罪情節與法定刑相較實有「情輕法重」之憾，客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有情堪憫恕之處，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，仍嫌過重，請求依刑法第59條之規定予以減刑。

三、本院據以審查量刑妥適與否之基礎，是依原判決犯罪事實欄所記載之犯罪事實，及原判決理由欄所認定之罪名及罪數為根據。

依原判決所載：㈠被告乙○○如原判決附表編號2、4、5、7至13所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

如原判決附表編號1、3、6所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

上述各罪分論併罰。

㈡被告甲○○如原判決附表編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

四、本院之判斷： ㈠查原判決就被告乙○○所犯如原判決附表編號1至4、6至13所示之販賣第二級毒品及轉讓禁藥等犯行及被告甲○○就附表編號2所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查及原審審理中均已自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

被告乙○○所犯原判決附表編號5之部分雖未能適用偵、審自白之規定，惟原判決就此部分已另依刑法第59條之規定予以減輕其刑。

辯護人二人固為被告等辯護，就被告乙○○所犯原判決附表編號1至4、6至13所示之販賣第二級毒品及轉讓禁藥等犯行及被告甲○○就附表編號2所示之販賣第二級毒品犯行，請求再依刑法第59條之規定予以減予其刑。

惟查販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，轉讓禁藥法之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。

又被告乙○○所犯原判決附表編號2、4、5、7至13所示販賣第二級毒品罪，被告甲○○如原判決附表編號2所示販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，法定最低處斷刑為有期徒刑5年，被告乙○○所犯原判決附表編號1、3、6之轉讓禁藥罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，法定最低處斷刑為有期徒刑1月，均已無情輕法重之情形，亦無顯可憫恕之情狀，爰不依刑法第59條規定酌減其刑。

㈡辯護人雖為被告辯護，請求再依刑法第59條之規定減輕其刑等語。

惟查被告乙○○於109年間曾因持有第二級毒品純質淨重達20公克以上之罪，經臺灣臺中地方法院以110年度訴字第309號判處有期徒刑7月確定，又於109年間因販賣第二級毒品經本院以110年度上訴字第467號判決駁回上訴並維持第一審所處5年10月之刑，上開各罪合併定應執行刑6年2月，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、本院110年度上訴字第467號刑事判決在卷可稽（本院卷83-85頁、第142-151頁）。

被告於前案判刑後未思悔悟，再犯本件相同罪質之罪，且本案販賣或轉讓毒品達13次之多，並無情堪憫恕之情形。

至於被告甲○○於本案雖僅有販賣毒品1次，惟查本案其與被告乙○○一起在汽車旅館為警查獲，被告甲○○於警詢時稱其是在汽車旅館過夜，兩人為朋友關係，其會幫被告乙○○拿毒品給他人，事後乙○○會請其施用毒品（110年度他字第1834號卷第29至33頁）等情，足見被告甲○○為取得毒品已脫離正常的生活模式，佐以被告甲○○曾於100年間因施用毒品案件經執行觀察、勒戒之處分（本院卷第94-95頁），其深知毒品對人之危害甚深，卻仍再為本案犯行，是認上開法定刑依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後之處斷刑，並無情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，亦無再依刑法第59條減輕其刑之餘地。

㈢按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

查原審就被告本案犯行，於原判決理由欄第三之㈣段說明量刑理由略以：被告2人均明知甲基安非他命對於國民身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人身心健康，販賣第二級毒品以牟取不法利益，被告乙○○並恣意轉讓禁藥，助長甲基安非他命之流通與氾濫，又販賣毒品及轉讓禁藥常使施用者之經濟、生活地位發生實質改變，並易滋生其他刑事犯罪，殊值非難；

並考量被告2人犯後均已坦承犯行之犯後態度；

兼衡以被告2人本案犯罪之動機、目的、手段、情節、角色分工、素行、所生危害及被告乙○○自陳大專畢業之智識程度、入監前從事夜市擺攤工作、未婚、無子女、家境勉持，被告甲○○自陳高中畢業之智識程度、目前從事房屋修繕工作、已婚、有2名未成年子女、家境勉持（見原審卷第403、524頁），量處如原判決附表二所示之刑，已具體斟酌刑法第57條各款所列情形，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適。

被告上訴意旨所提事由，不足以動搖原判決之基礎，其上訴理由仍認原判決量刑過重，並不可採。

㈣末按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

本件原審已具體斟酌就被告乙○○所犯各罪態樣相近、侵害法益之異同及加重效應、各次犯行之時間、空間之密接程度等，而為整體評價後，就被告此部分所宣告之刑，於各刑合併之刑期30年之上限，及各刑期中最長5年5月之下限間，定其應執行之刑有期徒刑7年6月，是本院認原審既本於被告之責任為基礎，已就定應執行刑之刑度詳為審酌，既未逾越法定刑度，復未違反比例、平等諸原則，已兼顧刑罰衡平，而無濫用自由裁量之權限，所為定執行刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，自應予尊重。

是以被告乙○○就定應執行刑部分之上訴亦無理由，應予駁回。

㈤綜上所述，本件被告乙○○、甲○○上訴意旨所陳均無足採，其等上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃靖珣提起公訴，檢察官洪佳業、何宗霖追加起訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 石馨文
法 官 黃玉齡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林冠妤

中 華 民 國 113 年 3 月 21 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
㈠藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
㈡毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。