臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,3121,20240402,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第3121號
上 訴 人
即 被 告 張豐允
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選任辯護人 洪國欽律師
上 訴 人
即 被 告 楊程翔
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選任辯護人 蕭慶鈴律師
上 訴 人
即 被 告 官振洋
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選任辯護人 許家瑜律師
上 訴 人
即 被 告 鄞素華
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選任辯護人 黃睦涵律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第560號中華民國112年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第50767號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於張豐允、楊程翔刑之部分及關於官振洋、鄞素華罪刑部分，均撤銷。

張豐允、楊程翔上開撤銷部分，各處如附表二「本院主文」欄所示之刑。

官振洋、鄞素華犯如附表二所示之罪，各處如附表二「本院主文」欄所示之刑。

其他(沒收部分)上訴駁回。

犯罪事實

一、張豐允、楊程翔、官振洋、鄞素華均明知4-甲基甲基卡西酮係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣、運輸，竟意圖營利，共同基於販賣、運輸含有上開第三級毒品之毒品咖啡包之犯意聯絡，先由張豐允於民國111年11月7日前之不詳時、地，在通訊軟體Telegram之「INDIAN集團金流海外窗口穩定配合」群組内，以其所持用如附表一編號4所示行動電話，使用暱稱「ス一ツ」張貼「售（原）黃」、「價格甜歡迎來詢問」及飲料圖案等意指販賣毒品咖啡包之廣告訊息攬客。

適臺北市政府警察局士林分局(下稱士林分局)警員執行網路巡邏勤務時發現該廣告訊息，遂於民國111年11月7日晚上11時47分許與張豐允對話，佯稱欲購買毒品咖啡包，經互留FaceTime進一步聯繫後，雙方議定以新臺幣（下同）15萬5,000元之價格，買賣含有上開第三級毒品之毒品咖啡包共990包，並相約於000年00月00日下午4時許，在臺中市清水區「國道清水服務區」（下稱清水服務區）見面交易。

張豐允乃以如附表一編號3所示行動電話聯絡官振洋載運其先前交託保管之毒品咖啡包至上開交易地點會合，官振洋即於000年00月00日下午駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，載運裝有附表一編號1所示毒品咖啡包990包(下稱本案毒品咖啡包)之附表一編號2所示紙箱1個，偕同其女友鄞素華自高雄開車北上，張豐允則於同日下午6時47分許，搭乘楊程翔駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車至清水服務區G區停車場，與已將車輛停在該區G34停車格而在車上等候之2名喬裝買家警員碰面，張豐允、楊程翔先將車輛停在該區G30停車格，再下車進入警員駕駛之自用小客車後座清點警員交付之購毒價金15萬5,000元，張豐允旋以前述行動電話催促官振洋到場，俟官振洋於同日下午6時58分許，駕駛上開車輛搭載鄞素華抵達並將車輛停在該區G38停車格，張豐允即下車示意官振洋打開車牌號碼000-0000號自用小客車後車廂，1名警員便將該後車廂內裝有本案毒品咖啡包之上開紙箱1個搬到警員所駕車輛後座，經會同仍在該車後座之楊程翔打開紙箱並將其中1包毒品咖啡包拆封檢視確認內含毒品後，警員旋即表明身分當場逮捕張豐允、楊程翔、官振洋、鄞素華，該次毒品交易因警員自始無購買毒品之真意而未遂，並為警扣得附表一所示之物。

二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本院審理範圍之說明：㈠按上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

刑事訴訟法第348條定有明文。

刑事訴訟法第348條第2項所謂有關係之部分，係指法院認具案件單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。

又參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當。

㈡本案係由上訴人即被告(下稱被告)張豐允、楊程翔、官振洋、鄞素華提起上訴，被告張豐允、楊程翔於本院審理時明示僅就原判決關於其等之刑一部提起上訴(見本院卷第243至245頁)。

依前揭說明，本院就原判決關於被告張豐允、楊程翔部分之審理範圍僅限於刑之部分，其等未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分不在本院審理範圍。

被告官振洋、鄞素華就原判決關於其等部分全部上訴而主張無罪，是以原判決關於被告官振洋、鄞素華部分，全部為本院審理範圍。

二、證據能力之說明：本判決所引用被告官振洋、鄞素華以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告官振洋、鄞素華及其等辯護人迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

至本判決所引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告官振洋、鄞素華及其等辯護人皆不爭執證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告官振洋、鄞素華固坦承接獲被告張豐允之通知後，即於111年11月22日一同駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車自高雄北上，將放置在該車後車廂內裝有本案毒品咖啡包之上開紙箱1個載運至清水服務區，惟均矢口否認有何販賣第三級毒品未遂、運輸第三級毒品等犯行，被告官振洋辯稱：這箱東西是被告張豐允約於案發前一週交給我的，當時被告張豐允說紙箱內是口罩，他那邊放不下，所以先借放在我這裡，我拿到後就一直放在後車廂，被告張豐允拿給我的時候紙箱就已經用膠帶彌封，案發當天被告張豐允詢問我有沒有空，委請我將紙箱載送到清水服務區，我不知道紙箱內裝有毒品咖啡包，也不知道被告張豐允是要從事毒品交易云云；

被告鄞素華辯稱：我不知道紙箱內裝毒品咖啡包，我有問被告官振洋車上那箱東西是誰的，被告官振洋說是朋友寄放的口罩，案發當天我只是陪同被告官振洋到臺中，我不知道當天是要去交易毒品云云。

其等之辯護人均辯護稱：被告官振洋因保管物品已一週左右，剛好被告張豐允於111年11月22日來電要求被告官振洋將該箱口罩載至清水服務區，被告官振洋即搭載被告鄞素華從高雄開車北上，目的僅係為返還紙箱給被告張豐允，被告官振洋、鄞素華對於該紙箱內裝有毒品咖啡包，及被告張豐允是要從事毒品交易等節均不知情，其等主觀上實無販賣或運輸第三級毒品之犯意，請諭知無罪判決等語。

經查：㈠犯罪事實欄一所載客觀事實，為被告官振洋、鄞素華所不否認(原審卷第215頁)，並經證人即被告張豐允、楊程翔於警詢、偵查及原審審理時證述在卷（偵卷第65至75、89至98、255至261頁；

原審卷第370至393頁），且據證人即士林分局警員郭鵬皓於本院審理時具結證述明確(本院卷第245至247、269至285頁)，復有士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第151至161頁）、查獲現場及扣案物照片（偵卷第163至173頁）、毒品初步檢驗圖片說明表（偵卷第175至177頁）、職務報告書（偵卷第179至180頁）、被告張豐允行動電話通訊軟體Telegram用戶基本資料及對話訊息翻拍照片（偵卷第181至184頁）、FaceTime通話錄音譯文（偵卷第185至196頁）、交通部民用航空局航空醫務中心111年11月24日航藥鑑字第0000000號、0000000毒品鑑定書（偵卷第309至311頁）、111年11月22日交易毒品密錄器蒐證錄音譯文、被告張豐允、官振洋、鄞素華行動電話勘察報告、被告官振洋微信暱稱「醬油」之基本資料及對話訊息內容翻拍照片、被告鄞素華微信暱稱「你的娘娘」基本資料畫面及對話訊息內容翻拍照片（偵卷第373至至420頁）、內政部警政署刑事警察局112年1月30日刑鑑字第1120009343號鑑定書（偵卷第453至454頁）、扣押物品清單及扣押物品照片（原審卷第133至148、245至246頁）、原審112年6月12日勘驗筆錄（原審卷第304至308頁）在卷可證，此部分事實堪以認定。

㈡被告官振洋、鄞素華固均辯稱不知上開紙箱內裝有本案毒品咖啡包云云，惟衡諸常情，一般人豈有大費周章特地自高雄驅車前往臺中僅為交付「口罩」1箱之理，況被告鄞素華業於本院審理時供稱：我有拆開紙箱看裡面的東西，我有把內容物拿起來查看，看到那些東西我有嚇到就趕快放回去，我有跟官振洋說不是什麼好東西，要不要趕快歸還等語(本院卷第259至260頁)，此情亦為被告官振洋所是認(本院卷第260頁)，而扣案如附表一編號1所示毒品咖啡包之外包裝袋及原裝有毒品咖啡包之夾鏈袋上所採獲之指、掌紋共17枚（編號3-1、5-1至5-7、6-1至6-4、7-1至7-2、10-1至10-3），經送驗逐一比對之結果，其中編號3-1、5-2至5-5、5-7、6-1至6-4、10-2至10-3指（掌）紋，確與被告鄞素華之左手掌、左拇指、右環指、右手掌之指（掌）紋相符，有士林分局112年3月16日北市警士分刑字第1123030603號函檢附之臺北市政府警察局刑事鑑識中心證物採驗結果報告、採驗證物照片、刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局112年1月19日刑紋字第1120007603號鑑定書（原審卷第99至130頁）在卷可佐，參以被告鄞素華於偵查中供稱其曾施用K他命，還有喝咖啡包等語（偵卷第262頁），足認其當可由外觀態樣得知紙箱內之物品係毒品咖啡包；

衡諸販賣、運輸毒品罪責甚重，為該犯行者，無不小心謹慎，深恐事跡敗露而遭查獲，加以毒品物稀價昂，是販賣、運輸毒品者乃儘量避免無關人員參與其事而徒增他人懷疑甚至遭人舉報、查緝之風險，苟非極信任之人，絕不敢輕易託付，尤以本案所涉販賣、運輸之毒品咖啡包達990包，數量甚多、巿價不菲，倘被告官振洋、鄞素華並不知情，被告張豐允豈能放心將本案毒品咖啡包交由被告官振洋、鄞素華載運，又如何確保被告官振洋、鄞素華配合將本案毒品咖啡包安全運抵目的地？綜合上情，堪認被告官振洋、鄞素華案發當日專程驅車北上前往清水服務區，實係載運本案毒品咖啡包至該處進行毒品買賣交易，其等否認知情之上開辯解，不足採信；

縱被告張豐允陳稱：我只跟官振洋說紙箱裡面是口罩，請他幫我保管，沒有跟他說裡面是毒品咖啡包等語，且被告張豐允、楊程翔雖未證稱被告官振洋、鄞素華知悉案發當日到場之目的，核屬迴護之詞，均無從採為有利被告官振洋、鄞素華之認定。

㈢毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院100年度台上字第5938號判決意旨參照）。

審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告既為智識健全之成年人，對此自無不知之理。

且販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。

凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。

查被告官振洋、鄞素華接獲被告張豐允之通知，即自高雄一同駕車將本案毒品咖啡包載運至清水服務區與被告張豐允、楊程翔會合，以進行毒品交易，衡諸被告張豐允、楊程翔已先清點警員所交付之15萬5,000元購毒價金等情，顯見上述販賣毒品犯行對被告官振洋、鄞素華而言，應屬有利可圖，其等始甘冒遭查緝法辦判處重刑之危險為之，是以被告官振洋、鄞素華主觀上有營利之意圖甚明。

㈣毒品危害防制條例第4條所稱販賣、運輸、製造毒品者，本屬數個獨立成罪行為，有其中一行為，即足單獨構成犯罪，倘或兼而有之，且其數行為間具有想像競合之關係者，得從一重論處；

否則，即應併合處罰。

而運輸毒品行為，係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之。

至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限。

若有營利之意圖而販入毒品，或與買方議定數量、價格著手販賣毒品行為，並基於運輸之意思而為轉運與輸送毒品，自不能置運輸毒品罪於不論，而僅論以販賣毒品未遂罪名(最高法院94年度台上字第2845號、110年度台上字第5255號判決意旨參照)。

本案被告官振洋、鄞素華所運送供販賣之毒品咖啡包共990包，賣價更高達15萬5,000元，顯非「零星夾帶」之情形，復係遠自高雄載運至臺中清水服務區販賣，亦非「短途持送」之情形，依前揭說明，其等亦具有運輸毒品之犯意，殆無疑義。

㈤又按共同正犯之成立，祇需具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。

而此所稱犯意聯絡，不限於事前即有協議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦足該當。

又共同正犯間，非祇就自己實施行為負其責任，在犯意聯絡之範圍內，並應對於其他共同正犯所實施之行為，共同負責。

查被告張豐允以Telegram張貼販售毒品咖啡包之廣告，經與喬裝買家之警員議定毒品交易事宜後，由被告楊程翔駕車搭載被告張豐允前往交易地點，被告官振洋、鄞素華則依被告張豐允之指示，駕車載運本案毒品咖啡包到場交易，且被告官振洋、鄞素華之分工屬本案犯罪歷程不可或缺之重要環節，堪認被告官振洋、鄞素華與被告張豐允、楊程翔間，係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達本案犯罪目的，自應就其等所參與之犯行，對於全部發生結果共同負責，而應論以共同正犯。

㈥綜上所述，被告官振洋、鄞素華所辯核屬事後卸責之詞，不足採信；

其等辯護人所為之辯護亦不足採為有利被告官振洋、鄞素華之認定。

本案事證明確，被告官振洋、鄞素華之犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪：㈠按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣、運輸。

又按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因行為人原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。

㈡核被告官振洋、鄞素華所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

其等販賣、運輸前持有如附表一編號1所示第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為販賣第三級毒品未遂及運輸第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告官振洋、鄞素華就本案犯行與被告張豐允、楊程翔間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈣被告官振洋、鄞素華自高雄運輸第三級毒品至清水服務區之行為，係為達毒品買賣交易之目的，2者間有局部同一之情形，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，且其等運輸毒品犯行已達既遂階段，本較販賣未遂情節為重，故應依刑法第55條前段規定，從一重論以運輸第三級毒品罪。

㈤起訴書所犯法條雖未論及被告官振洋、鄞素華另涉有毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，惟起訴書犯罪事實已載明被告張官振洋接獲被告張豐允通知後，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載被告鄞素華一同運送本案毒品咖啡包1箱前往現場等情，應認此部分亦經檢察官提起公訴，僅係法條漏載，且此部分與被告官振洋、鄞素華所犯之販賣第三級毒品未遂罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，原審及本院已當庭告知此部分犯罪事實及罪名(原審卷第367、403至404頁；

本院卷第242、255至259頁)，無礙於其等防禦權之行使，本院自應併予審究。

五、刑之加重、減輕事由：㈠司法院釋字第775號解釋意旨係指明，如不問被告成立累犯之前案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由所指因素，即一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當及比例原則。

並未排除法官於認定被告符合累犯之規定後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑。

倘法院依職權裁量結果，認為依累犯規定加重被告之刑不致發生違反罪刑相當原則而過苛，因而依累犯規定加重其刑，且已敘明其理由者，自不能遽指為違法。

此與其前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連(最高法院112年度台上字第1650、1933號判決意旨參照)。

查被告張豐允前因持有第三級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以110年度審易字第104號判處有期徒刑3月確定，於111年4月7日(起訴書誤載為4月6日)易科罰金執行完畢；

被告楊程翔前因持有第三級毒品純質淨重5公克以上案件，經臺灣橋頭地方法院分別以109年度簡字第1856號、110年度審易字第590號各判處有期徒刑3月確定，並經同法院以110年度聲字第1458號裁定定應執行有期徒刑5月確定，於111年3月9日易科罰金執行完畢等情，有被告張豐允、楊程翔之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其等受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。

又上開被告構成累犯並應加重其刑，業據檢察官於起訴書、原審及本院審理時具體主張(見原審卷第7、12、413至414頁；

本院卷第264頁)，並引用上開被告前案紀錄表為證，上開被告及其等辯護人對該前案紀錄表所載亦不爭執(見原審卷第409頁；

本院卷第263頁)，本院考量上開被告前案犯罪經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，卻仍未戒慎其行，反無視法律嚴厲禁制，再為同屬毒品犯罪之本案犯行，足徵並未真正悛悔改過，有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其等對於刑罰之反應力顯然薄弱，依上開被告本案所犯情節，亦查無司法院釋字第775號解釋所指，個案應量處最低法定刑度，又無法適用刑法第59條減輕其刑之規定，致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則之情形，應均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

被告張豐允、楊程翔及其等辯護人上訴主張不應依累犯規定加重其刑云云，委無足採。

㈡所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。

其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。

如檢察官於起訴前，未就犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂未違反刑事訴訟法第95條、第96條之程序規定，無異剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；

於此情形，倘認被告僅有嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院106年度台上字第929號判決意旨參照）。

經查，被告張豐允、楊程翔就其等所犯運輸第三級毒品犯行於原審及本院審理中坦承不諱，然司法警察或檢察官未曾針對此部分犯罪事實予以詢問或訊問，亦未於歷次警詢或偵查中告知此部分罪名，給予辯明犯罪嫌疑之機會，致使被告張豐允、楊程翔無從於警詢及偵查中就運輸第三級毒品犯行自白犯罪，故被告張豐允、楊程翔於原審及本院審理時坦承運輸第三級毒品犯行，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並均依法先加後減之。

㈢按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。

易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。

因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第4408號判決意旨參照）。

查被告張豐允、楊程翔、官振洋、鄞素華已著手於販賣第三級毒品行為之實行，僅因喬裝買家之警員自始無購買毒品之真意，故未能完成毒品交易，為未遂犯，而其所造成之法益侵害程度較既遂犯為輕，合於刑法第25條第2項之減刑規定，惟其所犯之販賣第三級毒品未遂罪，已與運輸第三級毒品罪成立想像競合犯，從一重之運輸第三級毒品罪處斷，無從依上開規定減輕其刑，惟依前開說明，於量刑時仍應併予審酌此部分減刑事由。

㈣毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言(最高法院110年度台上字第1390號判決意旨參照)。

被告張豐允經查獲後，雖曾於警詢、偵查及原審審理中供述其毒品上游為「陳尚睿」，惟並未因被告張豐允之供述而查獲其他正犯或共犯，有士林分局112年4月24日北市警士分刑字第1123034161號、112年5月10日北市警士分刑字第1123008211號函、臺灣臺中地方檢察署112年4月28日中檢永律111偵50767字第1129447680號函（原審卷第227、249至253頁）在卷可考，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

㈤立法者就特定之犯罪，綜合各犯罪之不法內涵、所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性等各項情狀，於刑罰法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限（即法定刑）。

惟犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，認即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合憲法罪刑相當原則，爰訂定刑法第59條作為個案量刑調節機制，以濟立法之窮。

而該條所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷(最高法院112年度台上字第4648號判決意旨參照)。

法院對於共同犯罪之同案被告間，自得依彼等犯罪情節與量刑時之客觀情狀，妥適審酌，決定是否予以酌減其刑，倘未濫用其權限，即不得任意指摘為違法(最高法院112年度台上字第5091號判決意旨參照)。

又刑法第59條所謂最低度刑，固然包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院109年度台上字第1750號判決意旨參照)。

查被告官振洋、鄞素華無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率與被告張豐允、楊程翔共同販賣、運輸含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包數量達990包，且犯後始終否認犯行，未能正視己非，固值非難，然從犯罪分工以觀，本案乃被告張豐允先以Telegram張貼販售毒品咖啡包之廣告，經與喬裝買家之警員議定毒品交易事宜後，被告官振洋、鄞素華始依被告張豐允之指示，駕車載運本案毒品咖啡包到場交易，業如前述，且本案毒品咖啡包均遭查扣在案，並未流入市面而造成實際危害，如對被告官振洋、鄞素華量處運輸第三級毒品罪之法定最低度刑有期徒刑7年，相較於犯罪情狀較重而得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之被告張允豐，不免過苛，為符罪刑相當原則，因認有適用刑法第59條予以調節酌減之必要，是本院認依被告官振洋、鄞素華之犯罪情狀，縱量處法定最低度刑，於客觀上有情輕法重、犯情可憫之處，爰均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

至被告張豐允、楊程翔經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，依其等犯罪情狀實難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足以引起一般同情，因認被告張豐允、楊程翔並無適用刑法第59條規定酌減其刑規定之餘地。

六、本院之判斷：㈠撤銷改判部分（即原判決關於被告張豐允、楊程翔刑之部分及關於被告官振洋、鄞素華罪刑部分）：⒈原判決認被告官振洋、鄞素華犯罪事證明確，予以論罪科刑(不含沒收部分），及就被告張豐允、楊程翔所為之科刑，固非無見。

惟：①原判決就被告張豐允、楊程翔、官振洋、鄞素華所犯販賣第三級毒品未遂罪，未說明有無刑法第25條第2項減輕其刑規定之適用，及是否於量刑時併衡酌輕罪之減刑事由，依前揭五、㈢之說明，容有未洽；

②依前揭五、㈤之說明，原判決就被告官振洋、鄞素華未依刑法第59條規定酌減其刑，所為量刑亦有未當。

被告官振洋、鄞素華上訴執前詞否認犯罪，雖無理由；

被告張豐允、楊程翔上訴意旨認不應依累犯規定加重其刑，及請求依刑法第59條酌減其刑，亦無理由，均經本院指駁說明如前，然被告張豐允、楊程翔、官振洋、鄞素華上訴主張原審量刑過重，非無理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告張豐允、楊程翔刑之部分及關於被告官振洋、鄞素華罪刑部分，均予以撤銷改判。

⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張豐允、楊程翔、官振洋、鄞素華明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟為圖一己私利而共同販賣、運輸數量高達990包之第三級毒品咖啡包，嚴重危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，所為應予非難，惟念及其等販賣、運輸之毒品幸為警及時查獲，尚未流入市面造成後續實害，所為屬想像競合犯之輕罪即販賣第三級毒品未遂罪符合未遂犯減輕其刑之規定，兼衡其等之素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯罪之分工及參與程度，並考量被告張豐允、楊程翔坦承犯行，而被告官振洋、鄞素華始終否認犯行、難認有悔意之犯後態度，及其等之智識程度、家庭經濟生活狀況、被告鄞素華於本院提出其子之身心障礙證明（原審卷第409頁；

本院卷第262、267、331頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。

又被告鄞素華之辯護人雖請求宣告緩刑(本院卷第267頁)，然被告鄞素華所受之宣告刑已逾2年有期徒刑，與刑法第74條第1項所定緩刑要件不合，無從宣告緩刑，附此敘明。

㈡上訴駁回部分（即原判決關於被告官振洋、鄞素華沒收部分）：⒈按沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。

反之，原判決論罪科刑有誤，而得沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回（最高法院111年度台上字第117號刑事判決參照）。

⒉原判決關於被告官振洋、鄞素華沒收部分說明：扣案如附表一編號1所示毒品咖啡包共990包，經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，俱屬違禁物，且為其等本案犯行所持之毒品，應依刑法第38條第1項規定於其等項下沒收；

扣案如附表一編號2所示紙箱1個，係用以包裝本案毒品咖啡包之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，亦於其等項下沒收。

扣案如附表一編號6至8所示行動電話3支係被告官振洋所有供本案聯繫使用，業據被告官振洋於警詢中陳述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其項下沒收。

至被告鄞素華所有如附表一編號9至10所示之行動電話2支、被告官振洋所有如附表一編號11、12所示之愷他命、K盤，依卷內事證均難認與其本案犯行有關，故就上開物品均不予宣告沒收等旨(見原判決第17頁第16行至第18頁第14行)，經核於法並無不合，且被告官振洋、鄞素華上訴意旨並未指摘原判決關於其等沒收部分之認事用法有何明顯疏誤，參諸前述說明，此部分之上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭珮琪提起公訴，檢察官葉建成到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 2 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 鍾 貴 堯
法 官 尚 安 雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林 巧 玲

中 華 民 國 113 年 4 月 2 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
==========強制換頁==========
附表一：
編號 名稱 數量 所（持）有人 備註 1 毒品咖啡包 990包 張豐允 楊程翔 官振洋 鄞素華 一、編號A1至A529，經檢視均為灰/黑色包裝（內含淡橘色粉末及褐色塊狀物），外觀型態均相似 ㈠、驗前總毛重3047.76公克（包裝總重470.81公克），驗前總淨重約2576.95公克。
㈡、隨機抽取編號A3鑑定： ⒈淨重5.09公克，取1.61公克鑑定用罄，餘3,48公克。
⒉檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮”（4-methylmethcathinone、Mephedrone、 4-MMC) ⒊純度約2 %。
㈢、依據柚測純度值，推估編號A1至A529均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純 質淨重約51.53公克。
二、編號B1至B461 :經檢視均為灰/黑色包裝(内含淡綠色粉末及褐色塊狀物），外觀型態均相似。
㈠、驗前總毛重I665.68公克(包裝總重約410.29公克），驗前總淨重約1255.39公克。
㈡、隨機抽取編號B6鑑定： ⒈淨重2.58公克，取141公克鑑定用罄，餘1.17公克。
⒉檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮”（4-methylmethcathinone、Mephedrone、 4-MMC) ⒊純度約3%。
㈢、依據柚測純度值，推估編號B1至B461均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約37.66公克。
2 紙箱 1個 張豐允 3 行動電話（白色、Iphone7、序號：000000000000000） 1支 張豐允 4 行動電話（黑色、Iphone10、序號：000000000000000） 1支 張豐允 5 行動電話（黑色、Iphone13、序號：00000000000000） 1支 楊程翔 6 行動電話（金色、Iphone12、序號：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 官振洋 7 行動電話（金色、Iphone8、序號：00000000000000） 1支 官振洋 8 行動電話（銀色、Iphone8、序號：000000000000000） 1支 官振洋 9 行動電話（水藍色、Iphone13、序號：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 鄞素華 10 行動電話（黑色、Iphone8、序號：000000000000000） 1支 鄞素華 11 愷他命（毛重1.0公克） 1包 官振洋 12 K盤(含卡片、殘渣) 1組 官振洋
附表二：
編號 原審主文 本院主文 1 張豐允共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月。
(不含沒收部分) 原判決關於張豐允刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，張豐允處有期徒刑肆年肆月。
2 楊程翔共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。
(不含沒收部分) 原判決關於楊程翔刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，楊程翔處有期徒刑參年拾月。
3 官振洋共同運輸第三級毒品，處有期徒刑捌年。
扣案如附表一編號1至2、6至8所示之物均沒收。
原判決關於官振洋罪刑部分撤銷。
官振洋共同運輸第三級毒品，處有期徒刑肆年肆月。
其他上訴駁回。
4 鄞素華共同運輸第三級毒品，處有期徒刑柒年肆月。
扣案如附表一編號1至2所示之物均沒收。
原判決關於鄞素華罪刑部分撤銷。
鄞素華共同運輸第三級毒品，處有期徒刑參年玖月。
其他上訴駁回。