臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,3129,20240131,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第3129號
上 訴 人
即 被 告 盧永昌
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選任辯護人 魏光玄律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1517號，中華民國112年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第26048號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本件上訴人即被告盧永昌明示僅就原判決關於刑之部分提起上訴（見本院卷第19至27頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅及於刑之部分；

關於犯罪事實、認定犯罪所憑之證據及理由、所犯罪名、沒收部分，均如原審判決書之記載。

二、刑之加重、減輕事項：㈠被告前因曾違反藥事法之轉讓禁藥、違反毒品危害防制條例之販賣第二級毒品等案件，經原審法院以104年度訴字第1226號判決判處應執行有期徒刑4年2月確定，於民國108年9月18日縮短刑期假釋出監付保護管束，至109年9月24日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，此經檢察官於原審審理時詢問被告「是否在104、105年因毒品被判處有期徒刑合併定應執行刑4年2月，108年9月18日假釋付保護管束，直到109年9 月24日未經撤銷視為執行完畢？」等語，且於被告給予肯定之答覆後，陳稱：被告前經犯罪5年內再犯本罪，該當刑法第47條累犯之規定，有被告之供述及刑案資料查註紀錄表在卷可參等語（見原審卷第146、147至149頁），並舉出刑案資料查註紀錄表證明之（見偵卷第5至11頁），復有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑（原審卷第101至110頁），是被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

審酌檢察官於原審及本院審理時表示：被告於前案執行完畢後短期內又觸犯與前案犯罪類型罪質均相同的本件犯行，且本案所涉犯罪類型，並非一時失慮、偶然發生，足認被告之法遵循意識及對刑罰之感應力均屬薄弱，如果本件加重其刑，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，建請本案依累犯規定加重其刑，不宜僅以刑法第57條事項予以審酌等語，及被告所犯構成累犯之上開案件中亦有販賣第二級毒品犯行，與本案所犯之罪名相同，惟被告於上開案件執行完畢後，竟再犯本案，可見其主觀上欠缺對法律之尊重且未因此知所警惕，對於刑罰之反應力顯然薄弱，是參照上開解釋意旨、考量累犯規定所欲維護法益之重要性及事後矯正行為人之必要性，爰裁量依刑法第47條第1項規定，除販賣第二級毒品未遂罪法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘則應予加重其刑。

㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

故須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。

所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院112 年度台上字第120 號判決意旨參照）。

被告就其所涉販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及原審行準備程序、審理，及本院審理時均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢被告已著手於販賣第二級毒品之犯罪，因警員實施誘捕偵查致未能發生犯罪之結果而不遂，為障礙未遂犯，考量毒品未流入市面、對社會秩序及國民健康幸未造成實際危害，爰依刑法第25條第2項規定，按販賣第二級毒品既遂犯之刑減輕之。

㈣又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。

而被告於警詢時雖稱其毒品都是向綽號「小魚」之人所購買等語（見偵卷第42頁），然被告於偵查期間並未提出其本案毒品來源之相關年籍或得以特定身分等資料供檢警追查，是檢警機關在客觀上自無從查獲被告之真正毒品來源。

且經原審及本院先後函詢臺灣臺中地方檢察署、臺中市政府警察局霧峰分局有無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，臺灣臺中地方檢察署於原審函覆本案上手正偵辦中等語，有該署112 年8月24日函附卷可稽（見原審卷第121頁）；

於本院函覆本案並未因被告供出毒品來源而查獲毒品上手，亦有該署113年1月3日函可參（見本院卷第91頁）。

而臺中市政府警察局霧峰分局所於函覆原審之偵查佐職務報告中則敘明該分局目前尚無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情事，有臺中市政府警察局霧峰分局112年8月31日函暨檢附偵查佐職務報告存卷足按（見原審卷第131、133頁）；

於函覆本院時亦稱目前尚無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情事，有該分局112年12月21日函足憑（見本院卷第89頁）。

被告既無供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，就其所犯販賣第二級毒品未遂罪，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。

㈤而按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。

經查，被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，已如上開㈡、㈢所述減輕其刑，故被告之最低度刑已大幅降低，要無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情；

且被告僅為個人私益，即為販賣第二級毒品犯行，不只影響社會風氣且戕害國人身體健康，危害情節非輕；

遑論被告既有施用毒品惡習，且除使本案構成累犯之案件外，先前另有販賣第二級毒品犯行，而經原審法院以112年度訴字第76號判決有罪，現上訴由本院另案審理在案（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），當知毒品對人體之危害甚鉅、不得販賣，惟被告不思如何戒除毒癮，竟為本案販賣第二級毒品犯行欲藉此獲利，實屬可議，基此，本院認為依被告之犯罪情狀，並無顯可憫恕之情，在客觀上不足以引起一般人同情，是就被告所涉販賣第二級毒品犯行，自不宜再依刑法第59條規定酌減其刑。

㈥復按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70條定有明文。

刑有加重及減輕者，先加後減；

有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條亦有明定。

參諸上開說明，被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第47條第1項規定除前揭不得加重其刑之部分外予以加重其刑，再於分別適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項等規定減輕其刑後，遞減之。

三、原審法院因認被告罪證明確，而以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己私利，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，而販賣第二級毒品甲基安非他命，對我國社會安寧秩序及國人身體健康造成潛在危險，且有滋生其他犯罪之可能，所為誠屬不該；

並考量被告坦承犯行，並提供情資予警方偵辦其他毒品案件，可徵其尚有悔悟之心；

參以，除上開使本案構成累犯之案件外，被告另有其餘不法犯行經法院論罪科刑之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；

兼衡被告於法院審理中自述○○畢業之智識程度、之前從事○○○○○工作、收入、喪偶、經濟勉持之生活狀況（見原審卷第148頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、販賣之數量等一切情狀，量處有期徒刑2年9月。

經核原審法院量刑已充分參考刑法第57條各款規定事項，並從輕僅就法定最低處斷刑（有期徒刑2年7月）酌加2月有期徒刑，堪認寬待，亦無違罪刑相當原則，應予維持。

被告上訴意旨仍執與原審相同事由，請求從輕量刑或依刑法第59條規定酌減其刑，而指摘原判決量刑過重，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官吳義聰到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 陳 淑 芳
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 江 秋 靜

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。