臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,3147,20240410,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第3147號

上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 曾宏恩
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選任辯護人 張淵森律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1135號中華民國112年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第13595號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：被告與喬裝同志之員警透過通訊軟體相約見面進行一夜情時，於得知員警表示毒品僅剩一點點時，便利動關心「你東西怎麼辦」、「你不是剩下一點」，隨後又詢問「還是幫你拿一個…我可以順便問」等語，並表達可代為殺價之意。

若非被告基於營利之意圖，何須主動協助員警洽購法令所嚴禁之毒品，其有從中賺取買賣價差以牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

而若被告僅是單純協助員警購買毒品，當可安排藥腳與上游之藥頭見面，並由其等自行完成交易即可，何須刻意排除其等見面交易之機會，而將自己立基於本案毒品交易不可或缺之支配者地位，足認本案毒品交易行為，確屬被告之單獨販賣行為甚明等語。

三、經查： ㈠原審判決依調查證據之結果，認定被告固有於民國112年3月15日下午5時許，透過所使用門號0000000000號iPhone行動電話所附通訊軟體GRINDR（暱稱：FIunHToP）與喬裝同志之員警聯絡見面，並詢問員警是否「自有」，經員警表示只有一點，被告再改以通訊軟體LINE暱稱「D恩」帳號向員警表示若不夠可以幫忙購買，每公克甲基安非他命為新臺幣4,000元，經員警表示可以接受後，被告即於同日晚間9時57分許，在位於臺中市○里區○○○路00號羅馬假期汽車旅館310號房，將甲基安非他命交予員警，經員警表示身分而當場查獲等事實，惟依卷附被告與員警間之LINE對話紀錄所示，被告提及可以順便問，可以順路去拿，甚且詢問員警之前購買毒品的價格，可以幫忙員警殺價，員警主動提及拿兩個會便宜嗎，顯見被告係為與員警相約發生性關係時能吸毒助興，方才基於便利、助益之意思協助員警購買甲基安非他命，主觀上並無販賣之故意及營利之意圖，且因員警純係出於查緝販毒案件之目的，自始無施用或持有毒品之真意，基於共犯從屬性之理論，被告亦無成立幫助施用第二級或持有第二級毒品未遂罪之餘地，因認不能證明被告犯罪而諭知無罪，已詳敘其憑據及理由，核無違經驗、論理及相關證據法則之處。

㈡按販賣毒品與幫助施用毒品罪，二者之辨，主要在營利意圖之有無。

而認定行為人是否具有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據。

查：警方係於實施網路巡邏時，發現被告疑似有「施用毒品」情事而發動誘捕偵查，並喬裝同志以相約一夜情為由而與被告取得聯繫一情，有載明「本分局仁化所偵七小隊實施網路巡邏並實施誘捕偵查，於112年3月15日17時許發現一名綽號『FIun H ToP』之男子疑似有施用毒品之情事，警方於是密這名男子」之職務報告、對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見偵卷第21、51頁以下），是警方發動誘捕偵查之原因及相約被告見面之事由，概與販賣毒品無關。

又被告在與員警之對話中雖曾主動詢問員警「你自有？」，亦即詢問員警是否自備有毒品，然其於員警回答「對 有剩一點」後，即稱其本人是以「呼」即口鼻吸食方式施用毒品，若對方是以「51」即針劑注射方式，絕對不會相約一夜情，隨後即以言語與員警調情，此有對話紀錄翻拍照片為憑（見偵卷第55至63頁頁），此核與被告辯稱其詢問員警是否自備毒品一事，係因其本身有施用毒品習慣，若對方沒有施用毒品，便不會邀同對方一起施用毒品助興等語相吻合（見原審卷第66頁），是被告上開對話內容，亦堪認與販賣毒品無涉。

嗣被告誤認員警亦有施用毒品習慣並與之相約在大里市羅馬假期汽車旅館碰面後，即再詢問員警「你東西怎麼辦」、「你不是剩下一點」，用意應是在確認員警之毒品數量是否足供稍後發生性行為時助興之用，而經員警試探詢問被告「那你有辦法分嗎」、「怎麼算」時，復為求能順利施用毒品而與員警助興之用，始基於幫助施用毒品之犯意，提議可順路先前往購買甲基安非他命毒品。

綜觀上開員警發動誘捕偵查之起因、與被告相約見面之藉詞、被告與員警對話之始末等情，堪認被告主觀上應無營利之意圖，而係基於便利、助益施用之犯意而為員警代購本案甲基安非他命，自不構成販賣第二級毒品未遂罪。

且因員警純係出於查緝販毒案件之目的，自始無施用或持有毒品之真意，基於共犯從屬性之理論，被告所為自不構成犯罪。

四、綜上，檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告確有販賣第二級毒品未遂犯行，原審因而為被告無罪之諭知，認事用法並無違誤，檢察官之上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官張子凡提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 許 冰 芬
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，但須符合刑事妥速審判法第9條規定。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 林 德 芬

中 華 民 國 113 年 4 月 10 日


刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。

刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。