臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,3158,20240312,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第3158號
上 訴 人
即 被 告 余聖智
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原審辯護人 劉靜芬律師(法律扶助律師)
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1503號中華民國112年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第22930、30739號），由原審辯護人為其利益提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、程序事項：㈠原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前段定有明文。

本件係由上訴人即被告余聖智（下稱被告）之原審辯護人劉靜芬律師，於法定期間內為被告之利益，以被告之名義提起上訴，程序上應屬合法。

㈡按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

苟上訴聲明未明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，法院復無法經由訊問或闡明之方式，使之明瞭、確定，解釋上即應認上訴人係對於判決之罪、刑全部提起上訴，俾符合上訴人之利益暨上訴聲明之本旨。

查被告原審辯護人提出之刑事上訴理由狀並未聲明係對於判決之一部或全部提起上訴，其上訴理由雖稱：被告對於原審認定之事實及判處之刑度有所不服等語，惟依其所述上訴理由略稱：原審量刑過重，未審酌被告犯罪情節輕微，有無刑法第57條、第59條規定之適用等語，並未對原審判決認定之犯罪事實有所指摘（本院卷第13-14頁）。

且被告經本院合法傳喚，於民國113年2月20日審判程序未到庭，有本院送達證書、被告個人戶籍資料查詢、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、全國通緝紀錄表、本院審判筆錄在卷可稽(本院卷第65、71-77、83-89頁)，致無從對其行使闡明以確認上訴範圍。

本院審之原審判決就認定犯罪事實部分，並無適用法條不當而應予撤銷之不利益被告情形，不致使其受到裁判之突襲，復為保障被告日後上訴之權利，解釋上應認被告係對於原審判決全部提起上訴，合先敘明。

二、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂犯行事證明確，適用相關規定，詳述其量刑之依據及沒收之諭知、不予沒收之理由（原審判決第6-7頁) ，核其認事用法、量刑均無違法、不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。

三、本院之判斷：㈠被告辯護人上訴意旨雖以：被告擔任粗工，工作正常有合法收入來源，所持有之第二級毒品數量不多，僅因證人賴泰位本身有吸食需求，為互通有無有償轉售，可見被告並非以營利為主要目的，對社會危害有限，加以被告於偵查、原審均坦承販賣毒品行為，有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，是審酌被告犯後態度及涉犯情節，應依刑法第57條、第59條規定予以減輕其刑；

另被告施用毒品及販賣毒品之前案紀錄，與本案行犯相距已經9年，前案執行完畢與後案犯罪時間相距係在5年之末期，且本案販賣毒品價金僅新臺幣(下同)1000元，對象1人，不法內涵低，難以被告曾犯毒品罪之事實，率認被告本件犯行具特別惡性或對刑罰之反應力簿弱，請裁量不予加重等語。

惟查：⒈原審判決就被告本案犯行，已依刑法第59條規定酌量減輕(見原判決第5頁第25行至第6頁第16行)，上訴意旨指摘原審未依刑法第59條規定減輕其刑，顯屬誤會。

⒉被告前於101、102年間，各因施用毒品案件，經原審法院分別以102年度訴緝字第263號、102年度訴字第2612號刑事判決判處有期徒刑9月、7月確定，另於102年間因販賣毒品案件(共11罪)，經原審法院以103年度訴字第43號刑事判決判處應執行有期徒刑4年6月確定，上開案件再經原審法院以103年度聲字第1769號刑事裁定應執行有期徒刑5年8月確定，102年11月26日入監服刑，於107年3月21日假釋付保護管束，並於108年2月18日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，復經檢察官於起訴書載明及於法院審理時，就被告構成累犯之前階段事實以及後階段應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明方法，被告對於其有上開有期徒刑執行完畢之構成累犯前提事實，於原審亦供承無誤(原審卷第104頁)，核與上開前案紀錄表一致，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，構成累犯。

審酌被告接連於101、102年間違犯上開與毒品相關之案件，其中並包括與本案罪質相同之販賣毒品犯行，且前案經定應執行刑有期徒刑5年8月之非短刑期，並經執行完畢後，故意再犯本案與毒品相關之罪，雖再犯時間為前案執行完畢後4年3個月左右，仍可見被告並未因前案而記取教訓，前案執行並無顯著成效，對於刑罰反應力薄弱，適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，原審因之認本案仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並無違誤、不當，辯護人以前詞主張本案不應裁量加重，並無可採。

⒊原審判決已注意刑法第57條各款規定之適用，就其量刑詳為審酌並敘明理由，上訴意旨所稱販賣數量、金額及犯後態度等情，均經具體評價，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形。

審之被告本案所犯販賣第二級毒品未遂罪之法定最輕本刑為有期徒刑10年以上，經依刑法第47條第1項加重其刑，再因被告本案所為係屬未遂犯，並符合偵、審自白及刑法第59條規定等情，依刑法第25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條遞減輕其刑後，被告所得量處之最低處斷刑為有期徒刑1年4月（即依序減至二分之一、二分之一、二分之一計算），則原審量處被告有期徒刑1年5月，已屬極低之宣告刑，顯無上訴所指過重情事。

㈡綜上所述，原審辯護人以前揭情詞為被告利益提起上訴，並無理由，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 12 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 陵 萍
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙 郁 涵

中 華 民 國 113 年 3 月 12 日