臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,3166,20240124,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第3166號
上 訴 人
即 被 告 莊宇翔
0000000000000000
0000000000000000
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度訴字第242號中華民國112年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第9472號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命均為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣、持有，竟與真實姓名年籍不詳、暱稱「熊醫生」之成年人意圖營利，共同基於縱使所販賣之毒品咖啡包含有混合二種以上第三級毒品仍不違背其本意之不確定故意、販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「熊醫生」以通訊軟體「微信」不定期推播毒品訊息予已加入之不特定購毒者知悉，再由購毒者依需求，聯繫「熊醫生」，並由甲○○負責運送購毒者欲購買之含有上開毒品成分之咖啡包或愷他命予購毒者，並收取當次交易之金額。

嗣員警喬裝買方於民國111年10月24日18時53分許聯繫「熊醫生」，佯稱欲購買摻有上開毒品成分之咖啡包20包、愷他命1包，經雙方議定交易金額為新臺幣（下同）11,500元、車資3,000元後，並約在苗栗縣○○鎮00000號之遊桐花休閒汽車旅館前進行交易，並由員警先行匯款3,000元至甲○○名下中國信託帳號000-000000000000號帳戶。

復由「熊醫生」通知甲○○所有如附表編號6所示之行動電話前往交易，甲○○遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車並攜帶如附表編號1至5所示毒品，於同日23時39分許到達現場，經警當場表明身分進行攔查，並依現行犯逮捕而未遂，嗣經警執行附帶搜索，當場扣得附表編號1至6所示等物，始悉上情。

二、案經苗栗縣警察局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力

(一)以下本案所引用上訴人即被告甲○○(下稱被告)以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告之辯護人均同意作為證據（見本院卷第81頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。

是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

(二)除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告之辯護人均同意作為證據（見本院卷第81頁），自應認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑理由及證據

(一)上開犯罪事實，業據被告於偵查延押訊問及原審準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第357至363頁，原審卷第74、106頁），復有微信對話紀錄截圖（警方視角）、行車紀錄器影像截圖、車輛詳細資料報表、蒐證照片（即車牌號碼000-0000號之車輛照片）、交通部高速公路局委託遠通電收股份有限公司車輛通行明細（即ETC收費系統資料）、被告手機基地台位置查詢資料、苗栗縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1111000443號鑑驗書、中國信託銀行存款交易明細等件在卷可稽（見偵卷第37至41、51至55、77至103、117、139至141、232、245至267、273至275、303至305頁），足認被告之任意性自白核與犯罪事實相符，堪以採信。

(二)我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，是販賣之利得，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」抑或「純度」謀取利潤之方式，或有差異，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然其意圖營利之販賣行為則為同一。

本案被告於原審供述：我有收到報酬3,000元；

我不知道毒品的成本多少，販賣後「熊醫生」會分給我2至3,000元左右，這是事先講好的等語（見原審卷第74、106頁），自堪認定被告有營利意圖。

(三)被告所販賣如附表編號1至4所示之毒品，經送鑑驗結果，確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分一節，有前揭衛生福利部草屯療養院鑑定書存卷可參（見偵卷第273至275頁），上開毒品咖啡包將2種以上之第三級毒品摻雜調合，置於同一包裝內而無從區分，且將毒品混入其他物質偽裝，自屬毒品危害防制條例增定第9條第3項所稱之混合二種以上之毒品。

又依卷內事證尚不足認定被告對上開毒品咖啡包有混合二種以上第三級毒品乙節，已達直接之認識，再參以被告曾有其他接觸毒品之經驗(見卷附之被告前案紀錄表)，及本案犯罪查扣如上述毒品數量等情，足可認定被告有縱使所販賣之毒品咖啡包含有混合二種以上第三級毒品仍不違背其本意之不確定故意。

(四)綜上所述，本案事證明確，被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂等犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪及刑之加重、減輕部分：

(一)4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。

本案被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（如附表編號5所示愷他命）、同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪（如附表編號1至4所示毒品咖啡包部分）。

被告販賣毒品前持有第三級毒品縱認已達純質淨重5公克以上，該持有之低度行為，仍為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

至被告除欲販賣予員警之毒品咖啡包20包及愷他命1包外，所持有之其餘毒品（即毒品咖啡包2包），迄至員警查獲時，既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品之行為，因被告意圖販賣而持有上開毒品，係屬繼續犯，其持有之行為僅有一次，應同為販賣毒品之行為所吸收，不另論罪。

(二)被告就上開犯行，與「熊醫生」之成年人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

而被告以一行為同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。

又原審雖漏未告知被告涉犯販賣第三級毒品未遂罪之罪名，惟原審就被告此部分犯行已為實質調查，被告亦已為實質答辯，該罪復為裁判上一罪中之輕罪，對被告防禦權之行使無所妨礙，亦不影響本案判決本旨及結果。

(三)被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。

至於被告於聲明上訴狀及其辯護意旨雖陳「扣案毒品並非被告製造，被告不知販賣毒品是混合二種以上之毒品，不應加重其刑」等語（見本院卷第11、83、84頁），然被告於原審準備程序及審理時，就起訴書所指「被告與熊醫生共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡」之犯罪事實，均供明「沒有意見、認罪」（見原審卷第73至74、105至106頁），且依上述說明，被告確有縱使所販賣之毒品咖啡包含有混合二種以上第三級毒品仍不違背其本意之不確定故意，故被告上訴理由及其辯護意旨所陳上情，並不可採。

(四)被告固有起訴書所載之犯罪科刑及執行情形（即構成累犯之事實），並據檢察官於原審主張並提出相關判決書以指出證明方法（見原審卷第111至112頁），且有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

然檢察官所提裁判書係被告涉犯公共危險案件之事實，已與本案犯罪類型不同，檢察官復未具體主張被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，依上開說明，原審不依累犯規定加重其刑。

又被告之前案紀錄原即屬於刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」此量刑審酌內容之一，檢察官於本院審理時亦陳明「不主張累犯加重，作為量刑參考」（見本院卷第83頁），故本院將此部分列於被告素行資料之量刑審酌。

(五)被告客觀上雖已著手實行販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之行為，惟因交易對象為喬裝購毒者之員警，自始不具購買毒品真意，而就毒品交易並無達成真實合意而不遂，為未遂犯，因未生危害社會之結果，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

(六)按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告於偵查延押訊問及原審準備程序、審理均自白其有販賣本案毒品之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

又被告有上開刑之加重、減輕事由，應依法先加重後遞減其刑。

四、原審審理後，認被告上述販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂等犯行事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告本身有施用毒品之前案紀錄，顯示自身亦曾有施用習慣而深受其害，且明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命均為第三級毒品，法律嚴格禁止販賣，竟仍不思戒除、遠離，貪圖可從中賺取價差、量差或純度差異等類利益，而販賣第三級毒品、混合二種以上第三級毒品藉以牟利，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接引發各種犯罪、危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難；

兼衡其欲販賣之人數、數量，與販賣毒品所獲取之利益（詳後述），並考量被告犯後坦承犯行之態度，暨斟酌其素行（參卷附被告前案紀錄表）、犯罪動機、手段、目的、情節及參與程度，及被告於原審自陳之智識程度與家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年6月。

復敘明後述關於沒收部分：

(一)本案喬裝購毒者之員警所匯入被告上開帳戶之3,000元，為被告之本案犯罪所得，此部分未據扣案，依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)扣案如附表編號1至4所示之毒品咖啡包22包，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮；

附表編號5所示之白色晶體1包，則含有第三級毒品愷他命成分，均如前述，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

又盛裝上述扣案毒品之外包裝袋23只，因無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品成分殘留其上而無法析離，故應整體視為查獲之第三級毒品，併依刑法第38條第1項規定併予沒收之。

至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。

(三)扣案如附表編號6所示之行動電話1支，係被告所有為本案犯罪與「熊醫生」聯絡所用之物，業據被告於原審坦認在卷（見原審卷第76頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

五、經核原審判決認事用法，並無不合，就被告所為上述刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀後而為，原審宣告之刑並無逾越法定刑範圍，或有何過重、違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，足認原審就被告所為上述刑之宣告堪稱允當，應予維持。

被告上訴意旨泛指不服原審判決認事用法及依混合毒品加重其刑，而認量刑過重等語（見本院卷第11頁），均屬就原審業已詳為審酌判斷之事項再予爭執。

此外，被告在本院並未提出其他有利之證據及辯解，其上訴為無理由，應予駁回。

六、被告於本院審理時經合法傳喚，有其戶籍資料、本院送達證書及刑事報到單在卷可憑（見本院卷第33、39、77頁），被告無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官吳珈維提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日

刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 周 瑞 芬
法 官 蘇 品 樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 妙 瑋

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
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附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
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附表：
編號 扣案物 （外觀） 數量 鑑定結果 證據資料 備註 1 摻有第三級毒品咖啡包 （外觀標示ＬＶ」黑色包裝） 10包 (總毛重 28.21公克) 1.送驗標示「LV」黑色包裝10包(已開封1包、未開封9包，總毛重28.21公克)。
2.送驗單位指定鑑驗已開封標示「LV」黑色包裝 1 包(編號1-7)：內含綠色粉末，送驗數量淨重1.8799 公克，驗餘淨重0.8699 公克，檢出第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinone Mephedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methy1-N,N-Dimethylcathinone)。
1.苗栗縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、苗栗縣警察局刑事警察大隊查獲甲○○涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、苗栗縣警察局扣押物品清單（偵卷第37至41、47、53、271頁）。
2.衛生福利部草屯療養院111年10 月31 日草療鑑字第1111000443號鑑驗書(偵卷第273至275頁)。
3.原審扣押物品清單(原審卷第27頁)。
原審扣押物品清單編號1(111年度安保字第338號) 2 摻有第三級毒品咖啡包 （外觀標示「PARIS」黑色包裝） 9包 (總毛33.73公克) 1.送驗標示「PARIS」黑色包裝9包(已開封1包、未開封8包，總毛重33.73公克)。
2.送驗單位指定鑑驗已開封標示「PARIS」黑色包裝1包(編號2-9)：內含淡黃色粉末，送驗數量淨重2.5454公克，驗餘淨重1.6598 公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinoe、Mephedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methy1-N,N-Dimethylcathinone)。
1.苗栗縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、苗栗縣警察局刑事警察大隊查獲甲○○涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、苗栗縣警察局扣押物品清單（偵卷第37至41、47、53、271頁）。
2.衛生福利部草屯療養院111年10 月31 日草療鑑字第1111000443號鑑驗書(偵卷第273至275頁)。
3.原審扣押物品清單(原審卷第27頁)。
原審扣押物品清單編號1(111年度安保字第338號) 3 摻有第三級毒品咖啡包 （三隻熊圖示淡綠色包裝） 2包 (總毛重9.33公克) 1.送驗三隻熊圖示淡綠色包裝2包(已開封1包、未開封1包，總毛重9.33公克)。
2.送驗單位指定鑑驗已開封三隻熊圖示淡綠色包裝1包(編號3-2)：內含綠色粉末，送驗數量淨重2.4111 公克，驗餘淨重1.4573 公克，檢出第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methy1-N,N-Dimethylcathinone)。
1.苗栗縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、苗栗縣警察局刑事警察大隊查獲甲○○涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、苗栗縣警察局扣押物品清單（偵卷第37至41、47、54、271頁）。
2.衛生福利部草屯療養院111年10 月31 日草療鑑字第1111000443號鑑驗書(偵卷第273至275頁)。
3.原審扣押物品清單(原審卷第27頁)。
原審扣押物品清單編號1(111年度安保字第338號) 4 摻有第三級毒品咖啡包 （外觀標示「TEA黑色包裝） 1包 (驗餘淨重0.7394 公克) 1.送驗已開封標示「TEA」黑色包裝1包。
2.已開封標示「TEA」黑色包裝1包(編號4)：內含白色粉末，送驗數量淨重1.7158公克，驗餘淨重0.7394公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinone 、 Mephedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methy1-N,N-Dimethylcathinone)。
1.苗栗縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、苗栗縣警察局刑事警察大隊查獲甲○○涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、苗栗縣警察局扣押物品清單（偵卷第37至41、47、54、271頁）。
2.衛生福利部草屯療養院111年10 月31 日草療鑑字第1111000443號鑑驗書(偵卷第273至275頁)。
3.原審扣押物品清單(原審卷第27頁)。
原審扣押物品清單編號1(111年度安保字第338號) 5 第三級毒品愷他命 (白色晶體) 1包 (驗餘淨重0.6908 公克) 檢出第三級毒品愷他命，送驗數量0.7048公克，驗餘淨重0.6908公克。
1.苗栗縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、苗栗縣警察局刑事警察大隊查獲甲○○涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、苗栗縣警察局扣押物品清單（偵卷第37至41、49、55、271頁）。
2.衛生福利部草屯療養院111年10 月31 日草療鑑字第1111000443號鑑驗書(偵卷第273至275頁)。
3.原審扣押物品清單(原審卷第27頁)。
原審扣押物品清單編號2(111年度安保字第338號) 6 廠牌為IPHONE行動電話(灰藍色) 1支(含SIM卡1張) 無 1.苗栗縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、苗栗縣警察局扣押物品清單（偵卷第37至41、55、269頁）。
2.原審扣押物品清單(原審卷第29頁)。
原審扣押物品清單編號1(111 年度保管字第1317號)