臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,3193,20240314,3

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第3193號

上 訴 人
即 被 告 蔡瑞哲
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選任辯護人 謝尚修律師
上 訴 人
即 被 告 徐玄忠
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選任辯護人 易帥君律師
賴嘉斌律師
陳珈容律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第757號中華民國112年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第3358號、第13974號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決附表一編號2關於徐玄忠部分撤銷。

徐玄忠犯附表一編號2「主文」欄所示之罪，處附表一編號2「主文」欄所示之刑及沒收。

其餘上訴駁回。

犯罪事實

一、蔡瑞哲、徐玄忠均明知大麻種子為行政院依懲治走私條例第2條第3項第3款授權公告管制進口物品，未經許可，不得擅自私運進口，亦不得意圖供栽種而運輸、或非法持有；

亦明知大麻係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得非法製造、持有、意圖製造而栽種，竟分別使用如附表二編號1、41所示手機作為彼此或對外聯繫工具，而為下列行為：㈠竟共同同時基於私運管制物品及意圖供栽種之用而運輸大麻種子進口之犯意聯絡，於民國000年0月間，互相商議自國外輸入大麻種子並在臺灣覓地栽種大麻後，⒈推由蔡瑞哲在臺灣透過網際網路聯繫方式，向位於美國之真實姓名及年籍均不詳通訊軟體微信暱稱「FTC HempMaster」之成年人（下稱暱稱「FTC HempMaster」），以美金3,000元價格，訂購大麻種子200顆。

⒉蔡瑞哲於000年0月間，為徐玄忠支付來回機票費用，並交付美金4,000元（含大麻種子購買費用美金3,000元及生活費美金1,000元）予徐玄忠收受，而推由徐玄忠於111年7月16日搭乘飛機前往美國華盛頓州塔克維拉市與暱稱「FTC HempMaster」碰面。

嗣雙方見面後，暱稱「FTC HempMaster」當場交付大麻種子1包予徐玄忠收受，徐玄忠即交付價金美金3,000元予暱稱「FTC HempMaster」，並於同年月21日，攜帶管制物品即大麻種子1包搭乘飛機返回臺灣，並交予蔡瑞哲放置於蔡瑞哲位於臺中市○○區○○街000號租屋處保管。

㈡共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，⒈由蔡瑞哲將上述保管之大麻種子交付予徐玄忠，由徐玄忠在臺中市○○區○○○路0段00巷00號之租屋處內培養，以確認其等所購入之大麻種子有無發芽能力。

惟因徐玄忠培養結果不佳，改由蔡瑞哲在其位於臺中市○○區○○街000號居所內培養。

⒉待確認大麻種子具有發芽能力後，蔡瑞哲、徐玄忠於000年0月間，一同前往嘉義縣○○市○○○○000號房屋（下稱甲屋），以徐玄忠名義，以新臺幣（下同）2萬2,000元之租金，向不知情之陳水璋承租甲屋。

⒊蔡瑞哲則自111年9月起，與徐玄忠共同購買如附表二編號11至15所示栽種大麻所需工具，及陸續以自己申辦蝦皮帳號「00000000」向不知情之不特定蝦皮賣家購買如附表二編號7至9所示塑膠盆、培養桶、編號6、16至37所示栽種大麻所需工具或物品，並將上開工具或物品載運至甲屋放置（惟編號6因損壞，故由蔡瑞哲取回）；

另每月以轉帳方式支付徐玄忠生活費6,000元，且提供租金、水電費予徐玄忠轉交陳水璋。

⒋蔡瑞哲、徐玄忠於111年9月初，將在蔡瑞哲上址居所成功發芽之大麻植株搬運至甲屋後，推由徐玄忠自111年9月起，在甲屋內，使用上開工具或物品，繼續培養上開成功發芽之大麻植株，並栽種剩餘之大麻種子，待種子發芽成株後，另以扦插方式栽種大麻植株。

徐玄忠於栽種過程中，透過網際網路習得大麻栽種等知識後，以如附表二編號38、39所示筆記本、筆記紙記下栽種資訊，向蔡瑞哲回報大麻生長情形，並互相討論以解決種植大麻時遇到之問題。

蔡瑞哲、徐玄忠以上開分工方式，栽種出如附表二編號7至9所示大麻植株91株，並推由徐玄忠以剪刀將大麻植株之葉子剪下，放在屋內紙箱上進一步陰乾使成乾燥脫水狀，達於可供人施用之程度，製造出可供施用之如附表二編號10所示第二級毒品乾燥大麻。

二、嗣警方於112年1月11日10時41分許，持原審法院核發之搜索票在臺中市○○區○○街000號執行搜索，扣得如附表二編號1至6所示之物；

復於同日下午2時20分許，前往甲屋，徵得徐玄忠同意進行搜索，扣得如附表二編號7至44所示之物（與本案有關或無關之物，均詳如附表二「備註」欄所示），因而查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、本案下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經原審、本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告及其辯護人均未聲明異議，於原審準備程序、審理及本院準備程序時並均同意作為證據（見原審卷二第140至141頁；

本院卷第213至214頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。

是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告蔡瑞哲、徐玄忠及其等辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由

一、被告蔡瑞哲、徐玄忠就犯罪事實一、㈠所示犯行，均坦承不諱。

另就犯罪事實一、㈡所示部分，被告蔡瑞哲於原審及本院僅坦承其與被告徐玄忠於上開時、地，栽種前述大麻植株，而犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪等情，惟矢口否認有何製造第二級毒品大麻之犯行，辯稱：被告徐玄忠從未向我表示有大麻成品或將大麻葉剪下陰乾，我對於如附表二編號10所示大麻葉部分並不知情，被告徐玄忠有說那些大麻葉是要丟棄的等語（見原審卷一第54頁；

原審卷二第176頁；

本院卷第202至203頁）；

其辯護人則以：自被告徐玄忠所述及扣得附表二編號10所示大麻葉之現場環境觀之，足見被告徐玄忠確實僅係將撿拾之大麻落葉、摘除之病害葉堆置於垃圾集中區，準備丟棄，並無製造行為。

又依扣案物照片所示，附表二編號10所示大麻葉尚未達到乾燥程度。

被告蔡瑞哲、徐玄忠栽種大麻之目的在於取得大麻花，而不在於取得大麻葉，且被告徐玄忠未曾向被告蔡瑞哲提及大麻葉如何處理，足見被告蔡瑞哲就附表二編號10所示大麻葉實不知情，被告徐玄忠尚未著手製造大麻，縱認其已製造大麻，依照扣案大麻葉尚未達到可供人施用的程度，亦僅該當未遂等語（見原審卷一第217至219頁；

原審卷二第181至187頁；

本院卷第212頁）。

至被告徐玄忠於原審辯稱：附表二編號10所示大麻為落葉，我僅係蒐集起來放置於角落，準備拿去丟棄等語（見原審卷一第55頁；

原審卷二第176頁），於本院則供稱：我有剪下葉子，是為了要讓植物生長的比較好，我放在紙箱上面，是要等垃圾車來再一起丟，如果剪下的大麻葉子已經達到可以施用的程度，我願意承認製造第二級毒品罪（見本院卷第204、208、308頁）；

其辯護人則以：自被告徐玄忠將附表二編號10所示大麻葉任意散置於角落之行為觀之，足見該等葉片實係被告徐玄忠蒐集之枯落樹葉，僅為待丟棄之垃圾，被告徐玄忠並無製造第二級毒品行為等語（見原審卷二第92、93、187、188頁），被告徐玄忠原本要大麻花，而非大麻葉，所以在原審否認，此部分事後經過法律觀念的釐清，如果大麻葉已達於易於施用程度，則被告徐玄忠願意承認製造第二級毒品罪，被告徐玄忠於偵查、原審均對於剪下大麻葉蒐集掉落的大麻葉，以及將大麻葉放置在紙箱上等構成要件行為均已據實陳述，應有毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項規定之適用，請求從輕量刑（見本院卷第212、213、312、313、329頁）。

二、經查：㈠犯罪事實一、㈠部分上開犯罪事實，業經被告蔡瑞哲、徐玄忠於警詢、偵查及原審審理時，均坦承不諱，核與證人即同案被告徐玄忠、蔡瑞哲於警詢供述、偵查中具結證述情節相符（見112偵3358卷第45至50、59至65、67至78、473至478、481至484、591至596、597至602、711至713、715至717頁），且有如附表二編號1、41所示手機扣案可資佐證，並有被告徐玄忠持用行動電話暱稱「阿嘉」、「FTC HempMaster」間通訊軟體對話內容截圖共27張、被告徐玄忠持用行動電話相簿截圖12張、被告蔡瑞哲持用行動電話內與暱稱「徐富」間通訊軟體對話內容截圖7張、門號0000000000號電信門號通聯調閱查詢單、被告蔡瑞哲、徐玄忠持用行動電話採證報告、移民署雲端資料查詢-中外旅客個人歷次出境資料各1份在卷（見112偵3358卷第175至183、185至191、277至281、367至368、639至679、681至684頁；

原審卷一第177至192頁）可稽，足認被告蔡瑞哲、徐玄忠此部分之自白與上開事證相符，堪以採信。

㈡犯罪事實一、㈡部分⒈被告蔡瑞哲、徐玄忠於上開時、地、方式，意圖供製造毒品之用而共同栽種大麻，栽種出如附表二編號7至9所示大麻植株91株，警方於甲屋扣得如附表二編號10所示之物等情，為被告蔡瑞哲、徐玄忠所坦承，核與證人即被告徐玄忠、蔡瑞哲於警詢陳述、偵查中或原審審理時具結證述情節相符（見112偵3358卷第45至50、59至65、67至78、473至478、481至484、591至596、597至602、711至713、715至717頁；

原審卷二第142至162頁），復有如附表二編號1、6至39、41所示之物扣案可資佐證，並有梁秀寬申設三信商業銀行帳戶之存摺交易明細表1份、被告徐玄忠持用行動電話暱稱「阿嘉」、「FTC HempMaster」間通訊軟體對話內容截圖共27張、相簿截圖共12張、警於112年1月11日在甲屋搜索、查獲被告徐玄忠現場及扣案物品採證照片共14張、被告蔡瑞哲持用行動電話內與暱稱「石頭在線」、「徐富」間通訊軟體對話內容截圖74張、搜尋○○○000號等搜尋紀錄截圖2張、拍攝電閥開關照片及照片資訊截圖各1張、租屋契約照片2張、相片簿內大麻植株照片、地圖座標及該座標電子地圖共4張、屋主陳水璋租賃契約書、土地所有權狀、房屋出租網頁資訊各1份、與被告徐玄忠訊息對話內容截圖2張、電費帳單及租金繳納明細表、車牌號碼000-0000號自用小客車車行紀錄電子地圖及文字資料、新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司臺灣分公司111年12月23日蝦皮電商字第0221223101S號函暨檢附用戶基本資料及訂單交易明細資料、門號0000000000號電信門號通聯調閱查詢單各1份、警方於112年1月11日在臺中市○○區○○街000號搜索蔡瑞哲現場採證照片4張及扣案物品採證照片1張、車牌號碼000-0000號、000-0000號自用小客車車輛詳細資料報表、三信商業銀行112年2月4日三信銀業務字第112000274號函檢送梁秀寬、張○燕帳戶之基本資料及交易明細、被告蔡瑞哲、徐玄忠持用行動電話採證報告各1份、扣案大麻植株等物入庫採證照片14張、刑案現場勘查報告現場採證照片86張、扣案物現場位置圖1張、刑事案件證物採驗紀錄表、玉山商業銀行集中管理部112年2月10日玉山個（集）字第1120010847號函檢送張○燕帳戶之基本資料、交易明細1份在卷（見112偵3358卷第171至173、175至183、185至191、193至201、221至265、277至291、317至355、359至368、369至429、603至618、639至684、693至705頁；

112偵13974卷第273至325、481至490頁）可稽；

扣案如附表二編號7至9所示植株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣10株檢驗均含第二級毒品大麻成分，認均為大麻植株，如附表二編號10所示煙草狀檢品1包，經檢驗含第二級毒品大麻成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室112年3月10日調科壹字第11223904080號鑑定書1份在卷（見112偵3358卷第739頁）可參，上開事實，堪以認定。

⒉按毒品條例所稱之製造毒品，主要係指利用毒品原料加工、提煉、配製毒品之行為，包括從原植株內提煉毒品，或利用化學合成方法將粗製毒品精煉成精製毒品，但不包含種植毒品原植株。

故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、收集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造毒品大麻行為。

至製造毒品既、未遂與否之判斷，雖與毒品種類、製程及方式不同，而或有差異，惟所製造之毒品倘已達足供人施用之程度，即應認已製造完成，而屬既遂（最高法院112年度台上字第1375號、111年度台上字第4172號等判決意旨參照）。

是大麻葉片僅須以自然風乾、烘乾等乾燥處理後，即可供人施用，亦無其他製程之要求。

觀諸搜索現場及扣案物品採證照片8張、扣案物現場位置圖1張（見112偵3358卷第195、401頁；

112偵13974卷第310至312、314、325頁），扣案如附表二編號10所示大麻葉係放置於房間角落處，不遠處擺放立式電風扇1台，該風扇風口朝向擺放於房間另一側之附表二編號9所示大麻植株（相關位置參見附圖）。

又如附表二編號10所示大麻葉，均係帶梗之大麻葉，顏色已褪其鮮綠，呈現枯萎、細長捲曲、脫水狀態，且平鋪、排放於紙箱上，足見該些大麻葉片並非隨意堆置，而係有意識地加以鋪排、平放。

另以上開電風扇擺放、風口位置觀之，衡情應係利用將風朝前方（大麻葉片反方向）吹送，以帶動房間空氣流動，使位於電風扇後方之大麻葉加速乾燥方式，來使大麻葉風乾或陰乾；

對照被告徐玄忠於警詢坦稱：預計是採收大麻花，陰乾或晾乾，就用夾子把花吊起來，然後用電風扇吹至乾燥程度，之後阿哲（被告蔡瑞哲）會負責賣出去（見112偵3358卷第48、49頁）之用電風扇吹至乾燥程度即可加以販售；

足見被告徐玄忠係以人為方式加工施以助力，使如附表二編號10所示大麻葉達到乾燥效果，且已使之達到易於施用之程度，甚為明確。

又被告徐玄忠迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均供稱：如附表二編號10所示大麻葉係自然掉落或我剪下來之大麻葉等語（見112偵3358卷第63、474、475頁；

112聲羈24卷第36頁；

原審卷二第148頁；

本院卷第204、308頁），益徵被告徐玄忠有以人工剪取方式摘取現場大麻植株之大麻葉片。

另參以衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120100222號鑑驗書（見112偵3358卷第157頁），如附表二編號10所示大麻葉係於被告蔡瑞哲、徐玄忠為警查獲翌日即112年1月12日即刻送往衛生福利部草屯療養院進行鑑定，報告日期則為同日，而該些大麻送鑑時之檢品外觀即為「乾燥葉」，並檢出大麻毒品成分，益徵被告2人所製成如附表二編號10所示大麻葉確實為毒品條例所規範之第二級毒品，且呈現乾燥狀態而達於可供人施用之程度甚明。

被告蔡瑞哲之辯護人辯稱前揭大麻葉尚未達可供人施用之程度等語，尚難採信。

⒊證人即被告徐玄忠於警詢供述、偵查及原審審理時具結證稱：我與被告蔡瑞哲於本案之分工方式為我出力、被告蔡瑞哲出錢，亦即由我種植，資金及器具均由被告蔡瑞哲提供。

我種植大麻時若遇到疑難，例如蟲害、種不起來等，會與被告蔡瑞哲聯繫、詢問說明。

我也會與被告蔡瑞哲討論目前栽種大麻之情況。

被告蔡瑞哲會拿器具到甲屋，到場時也會順便看一下大麻之生長情況。

我與被告蔡瑞哲種植大麻之目的除供自己及被告蔡瑞哲施用外，也有想將剩餘大麻拿出去販售（見112偵3358卷第48、49、477頁；

原審卷二第146至162頁），並有被告蔡瑞哲與微信暱稱「徐富」對話紀錄截圖7張在卷（見112偵3358卷第277至281頁）可參；

被告蔡瑞哲於警詢、原審審理時亦供承：我在本案負責出資並與被告徐玄忠共同研究如何種植大麻，被告徐玄忠於種植過程中若有需要任何工具、物品，就是由我購買並拿到甲屋交予被告徐玄忠使用。

被告徐玄忠會不定期向我說明大麻生長情況，若有遇到栽種問題會一起討論。

我拿種植器具或現金到甲屋時，也會進去看一下植株並拍照。

我前往甲屋之頻率約為1個月2次。

我栽種大麻目的就是為了製造第二級毒品大麻，被告徐玄忠邀請我出資贊助，獲利會均分等語（見112偵3358卷第76、482、602頁；

原審卷一第199頁），核與證人徐玄忠上開供述或證述內容相符，足見證人徐玄忠上開所述屬實，堪以採信。

又佐以被告蔡瑞哲確曾於111年11月2日、同年月12日、同年12月12日、112年1月9日駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往甲屋等情，為被告蔡瑞哲於警詢時坦承（見112偵3358卷第602頁），並有車牌號碼000-0000號自用小客車車行紀錄電子地圖及文字資料1份、被告蔡瑞哲與另案被告張○燕間通訊軟體LINE對話紀錄截圖2張附卷（見112偵3358卷第271、273、355頁）可稽，堪認被告蔡瑞哲於為警查獲前確曾多次前往甲屋探訪被告徐玄忠。

另被告蔡瑞哲於112年1月9日在甲屋內有拍攝現場大麻植株照片乙節，亦為被告蔡瑞哲所是認（見112偵3358卷第602頁），且有被告蔡瑞哲手機內照片1張在卷（見112偵3358卷第289頁）可佐。

基上，足見被告蔡瑞哲於本案確係負責出資之人，且與被告徐玄忠於本案大麻栽種期間保持聯繫，並於攜帶栽種大麻用工具或物品前往甲屋時，會進入甲屋內觀看、拍照紀錄。

衡以被告蔡瑞哲、徐玄忠種植本案大麻植株之目的即在於製造大麻供販賣，且被告蔡瑞哲係負責出資之人，對於本案大麻栽種情況、有無大麻成品、何時能販售獲利等情必相當關心及在意，再參以被告蔡瑞哲與被告徐玄忠保持聯繫之情況，及甫於112年1月9日前往甲屋探訪等情，被告蔡瑞哲對於如附表二編號10所示大麻葉之存在，實難諉為不知，且被告蔡瑞哲於偵查時亦已坦承大麻植株及乾燥大麻都算是我與徐玄忠共同持有的，但至今沒有成品，我承認走私管制物品、意圖製造毒品而栽種大麻、運輸大麻種子及製造第二級毒品大麻的犯行（見112偵3358卷第482、484頁），而依被告2人供述還沒有種植到可以採收大麻花的程度，可見被告蔡瑞忠警詢所供與被告徐玄忠共同持有的乾燥大麻即指扣案附表一編號10所示之大麻葉。

被告蔡瑞哲與被告徐玄忠就製造第二級毒品大麻部分，確實具有犯意聯絡及行為分擔。

被告蔡瑞忠之辯護人以被告蔡瑞忠僅負責器具及金錢支援，鮮少到查獲地點查看，被告徐玄忠也未告知其已開始製毒，被告徐玄忠遭查扣之栽種筆記並未有「製造毒品之情形」或「風乾大麻葉以製造毒品」等紀錄，尚未著手製毒一節，顯然均無從為被告蔡瑞哲有利之認定。

⒋又被告徐玄忠於本院表示願意認罪（製造第二級毒品罪）惟又辯解稱、暨被告2人之辯護人為其等辯護稱：扣案如附表二編號10所示大麻葉係被告徐玄忠撿拾準備拿去丟棄之落葉，並無製造第二級毒品大麻之行為等語。

惟查，扣案如附表二編號10所示大麻葉多帶有相當長度之葉梗，顏色已褪其鮮綠，呈現枯萎、細長捲曲、脫水狀態，有現場扣案物品照片2張在卷（見112偵3358卷第195、401頁；

112偵13974卷第251、312頁）可稽，對比現場大麻植株上葉子均鮮綠且每個葉片均分開直挺猶如手掌狀（見112偵13974卷第282、284至286、289至293、304至305、309頁），目視即可輕易分辨其間差異，自上開扣案如附表二編號10所示大麻葉外觀狀態觀之，實難認係自然掉落之落葉；

又該等大麻葉係平鋪於紙箱上、放置於有電風扇之房間內等情，已如前述，並非集中堆高而準備拿去丟棄之狀態。

再者，證人即被告徐玄忠於原審審理時具結證稱：我平時若有看到枯黃之大麻枝葉或落葉，會掃掉並拿垃圾袋裝起來丟掉，之後就會丟進垃圾車等語（見原審卷二第144頁），足見證人即被告徐玄忠係以掃除、裝袋方式清除大麻落葉。

而警方查獲本案時，由現場所看到的大麻植株周遭、地面均甚為乾淨，鮮少有落葉掉落在地，此有前開照片在卷（見112偵13974卷第221至227、231、243、249、267至269、282、284至286、289至293、304至305、309頁）可徵，足見被告徐玄忠照護大麻植株時確實保持環境清潔的狀態，與其所供看到大麻葉如有枯黃或掉落即會掃掉並裝入垃圾袋丟掉一節，確實相符。

而於警方查獲時，即便有數片大麻葉分散掉落於數個大麻植株盆栽周圍的地面上（見112偵13974卷第227頁之編號5、6），各該大麻葉的顏色亦相當翠綠，葉面開展並未呈現捲曲狀，與附表一編號10所示大麻葉外觀呈現枯萎細長捲曲脫水狀態，明顯不符，益加可以證實附表一編號10所示大麻葉並非於拍攝前不久才掉落在地，而係擺置已有一段時間因自然風乾、陰乾關係才形成乾燥葉。

而將大麻落葉裝進垃圾袋內應非難事，若如附表二編號10所示大麻葉係被告徐玄忠掃起後即準備丟棄之垃圾，被告徐玄忠大可於撿拾、掃除葉片後，直接將該等葉片裝入垃圾袋內，有空時拿去丟棄即可，實無必要將該等大麻葉放置於房間之最角落處，徒增整理之不便或忘記丟棄之可能性。

況且，被告徐玄忠於本院準備程序時供稱：我有一堆落葉在冰箱旁邊還用白色或透明的垃圾袋裝起來，要丟棄，我有跟警察講那些大麻葉要丟掉的，112偵13974卷第283頁編號6所示照片，有一個紅色塑膠袋就是我當初在整理環境，整理起來準備下午要丟掉的，我忘記垃圾袋的顏色了（見本院卷第208、214頁），益見被告徐玄忠將要丟棄的物品係放置在垃圾袋內，雖由照片看不出該紅色垃圾袋內是否有所謂的大麻葉，惟由被告徐玄忠直承其將要丟棄的大麻葉放在垃圾袋內，然附表二編號10所示大麻葉卻是鋪陳排列在紙箱上方，而該紙箱位置係擺放於房間內挑高的榻榻米木床上（見112偵13974卷第310、312頁之編號59、63照片），被告徐玄忠於本院準備程序時並供稱該榻榻米距地約50公分（見本院卷第256頁），並非擺放於地面隨意棄置，且與所稱擺放冰箱旁的紅色垃圾袋是要丟棄者，明顯不同，足見被告徐玄忠對於要保留的大麻葉與要丟棄的大麻落葉或枯黃葉確實已分別做不同的處理，則附表二編號10所示應係被告徐玄忠特地剪下、蒐集，放置在該處等待風乾、陰乾後始成乾燥大麻葉，而達於易於施用之程度，要甚明確。

則其再辯解稱附表二編號10所示之物也是要丟棄，只是還沒有丟棄云云，暨被告2人之辯護人亦持相同辯護意旨為辯，均與卷內事證不符，且與常情有違，不足採信。

⒌至被告蔡瑞哲供稱其與被告徐玄忠一開始講好只是要種出大麻花，沒有要大麻葉，這是我們一開始的約定，大麻葉都是要丟棄的，徐玄忠只有講到大麻葉枯萎丟棄，他說大麻有長紅蜘蛛，他買殺蟲劑來噴，所以落葉掉很多，他有跟我講（見本院卷第203頁），其辯護人並以：被告徐玄忠並未告知被告蔡瑞哲其業已開始製毒，縱使被告徐玄忠有以風乾大麻葉之方式製造毒品，亦已逾越雙方原先策劃剪下大麻花共同製毒的犯意範圍，而屬被告徐玄忠個人行為，被告蔡瑞忠僅坦承毒品條例第12條第2項之意圖供製造而栽種大麻罪行，係製造第二級毒品的預備行為等語。

而被告徐玄忠於本院供稱：我看網路教學，有教要把葉子剪下來，才會長得比較好，發生蟲害有落葉掉下，才要丟掉，之前有丟掉2、3次，如果我要蒐集大麻葉，我會把它蒐集起來放在高處烘乾。

網路教學只提到大麻花可以食用，沒有提到大麻葉可以食用，之前都沒有接觸大麻（見本院卷第204頁），網路影片只有教學大麻成熟後如何摘取花，沒有提到大麻葉，都是教種植的，葉子是沒有用的（見本院卷第256頁）。

惟被告2人一開始即合意自國外走私大麻種子入臺種植大麻植栽，待成長後取得毒品大麻後可供一己施用及對外販賣，則順利種出大麻葉、大麻花達於可以施用之程度者，當然在其等原先謀議範圍內，況且，依被告蔡瑞哲所供種植出大麻花剪下烘乾捻碎放在煙斗內吸食（見本院卷第203頁），與取得大麻葉後亦要風乾、陰乾再予施用的方式並無不同，均不需要特別製程始得施用，亦與被告徐玄忠特地將附表二編號10所示大麻葉放在榻榻米木架床板上的紙箱上風乾、陰乾的客觀作為相符，難認被告徐玄忠剪下大麻葉風乾、陰乾成乾燥葉此舉，係逸脫被告蔡瑞哲與徐玄忠2人原先共同製造毒品之犯意範圍。

況且，共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，本案被告蔡瑞忠負責出資，被告徐玄忠負責栽種，共同策劃種植大麻種子收割大麻後再出售牟利，獲利均分，種植過程中均有互相討論，為被告2人坦承不諱，則被告徐玄忠剪下大麻葉加以風乾、陰乾而成乾燥大麻葉，並已達可以施用的程度，本為其等栽種大麻種子乃至於收成大麻花、大麻葉之目的，被告蔡瑞忠雖未實際剪下大麻葉並加以風乾、陰乾，甚至如其所辯被告徐玄忠並未告知其已剪下大麻葉並加以風乾、陰乾一事，基於共同正犯共同承擔責任之原則，尚難撇清其製造毒品既遂之責任，此由被告蔡瑞哲於偵查中坦承扣案之大麻植株及乾燥大麻都算是我與徐玄忠共同持有之語，更加可以證明。

再者，依被告徐玄忠於本院113年2月5日準備程序期日當庭指出其手機中存放種植大麻（漢麻）及採收的網路教學，是其與被告蔡瑞哲一起在網路找到的，並指出照片檔案中長度12分10秒及28分17秒的檔案中即為採收大麻花的影片，其餘均為種植的過程（見本院卷第256頁），其中於12分10秒檔案中，影片中教導採收大麻的人先將呈現變黃的大麻葉剪下後，再逐步由大麻葉子的尖部（末端）位置往回剪，保留靠近植株底部之大麻葉而屬含有晶體的部位及花苞，並配合口述教導收割大麻的方式，剪裁所遵循的原則就是有晶體的地方不要剪，沒有晶體的地方可以剪掉，有晶體的部分就是它的CBD（大麻二酚），之後再示範將靠近植株底部含有晶體的大麻葉連同花苞，均一起倒掛風乾、陰乾，均甚清楚明確，可見被告徐玄忠所說採收大麻花實際上亦包含大麻葉子底部靠近植株部分有晶體的葉子，非僅有大麻花苞而已，已經本院113年2月22日審理時當庭勘驗明確，載明同日審判筆錄（見本院卷第294至297頁），經被告2人及其等辯護人均當庭表示對勘驗結果均沒有意見（見本院卷第297頁），而CBD即大麻二酚，亦有網路搜尋資料在卷（見本院卷第277頁）可按。

是以，縱使大麻花較大麻葉具有市場價值、經濟效應而為被告2人一開始栽種的重點，然網路教學大麻葉含有晶體的部位實際上亦一併採收，且吊掛陰乾、風乾，非如被告2人所辯解之種植大麻植株之大麻葉沒有用一節，且客觀上被告徐玄忠確實將附表二編號10所示大麻葉特地擺放於房間內榻榻米上紙箱，平鋪擺置，與直承另將大麻落葉丟棄於冰箱旁垃圾袋內，實則已做不同的處理，足見被告徐玄忠供稱：我們沒有要大麻葉一節，實際上亦與其作法並不相同。

被告蔡瑞忠及其辯護人以其對於製造大麻葉一事不知情，均要無可採。

⒍被告蔡瑞哲之辯護人復以附表二編號10所示大麻葉並未達到可以供人施用之程度，難認製造毒品既遂，應該當未遂論處一節。

惟扣案附表二編號10所示大麻葉業已呈現乾燥狀態，並非鮮綠含水之大麻葉，且可以看出係擺置一段時間讓其風乾、陰乾後而成乾燥葉之狀態，並經檢驗出大麻成分，已如前述，則被告2人確實推由被告徐玄忠以人為方式剪下大麻葉，再平鋪放置於紙箱上，利用自然風乾、陰乾或利用電風扇反向吹形成氣流之效應，使得被告徐玄忠剪下後的大麻葉轉成乾燥葉，並檢驗出大麻成分，業已該當製造毒品既遂，且依其乾燥葉之形體確實可以將之捻碎放在煙斗內吸食，可供人易於施用的程度，甚屬明確。

至被告蔡瑞哲與被告2人之辯護人雖辯以大麻葉尚未達致可以供人施用的程度，惟與大麻葉呈現乾燥狀態之客觀事證不符，自難採信。

被告蔡瑞忠雖以一開始是要種植大麻花，製成後加以販售，不是要大麻葉，被告徐玄忠雖表示自白製造第二級毒品犯行惟亦以此為辯，然扣案之大麻葉確實檢驗出第二級毒品大麻成分，縱使其市場價值、經濟效應不若大麻花，未必即無市場需求，未必無從在市場上加以流通，更不能以此即認定其非大麻毒品，自仍應該當製毒既遂，此不僅合於毒品條例所規範之防制毒品危害，維護國民健康之立法目的，亦因構成要件明確，而使人民得以遵循（最高法院110年度台上字第395號判決意旨參照）。

是以，被告蔡瑞忠之辯護人以被告蔡瑞忠本案即便認定該當製造毒品，亦僅屬製造毒品未遂犯行，為本院所不採。

三、綜上所述，被告2人於原審及本院就犯罪事實一、㈠所為之自白暨被告徐玄忠於本院就犯罪事實一、㈡所為承認製造第二級毒品罪所為之自白與事實均相符，堪以採信；

至被告徐玄忠於原審否認製造第二級毒品，暨被告蔡瑞忠於原審及本院均否認製造第二級毒品所持之辯解均屬要無可採，其等辯護人所持辯護各節亦均無從為其等有利之認定。

本案事證業臻明確，被告2人本案各該犯行，均堪認定。

參、論罪科刑

一、適用法律之說明㈠按大麻係屬毒品條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，而依毒品條例第2條第2項第2款規定，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種子，是大麻種子固非屬毒品條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但依毒品條例第13條第2項、第14條第4項等規定，仍不得持有或意圖供栽種之用而運輸。

次按毒品條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古柯種子及大麻種子，業經行政院依懲治走私條例第2條規定公告列為第一類管制進出口物品。

又按懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係指未經許可，擅自將逾公告數額之管制物品，自他國或公海等地，私運進入我國境內而言，一經進入國境，其犯罪即屬完成；

倘僅單純就他人私運進口之逾公告數額之管制物品，為運送之行為，則應僅成立同條例第3條之運送走私物品罪（最高法院96年度台上字第6959號判決意旨參照）。

查被告蔡瑞哲、徐玄忠意圖供栽種之用，向暱稱「FTC HempMaster」購買大麻種子後，推由被告徐玄忠搭機前往美國購買大麻種子並將之攜帶入境臺灣，揆諸上開說明，本案走私行為已告既遂。

㈡按大麻屬於毒品條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；

栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。

大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。

而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。

大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。

其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；

四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；

然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。

大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。

故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照）。

查被告蔡瑞哲、徐玄忠以犯罪事實一、㈡所示方式，製造第二級毒品大麻且已達可供人施用，則其等以人為方式加工施以助力，使之達於可供人施用之程度，是被告2人此部分所為，自屬製造第二級毒品大麻既遂行為明確。

二、核被告蔡瑞哲、徐玄忠就犯罪事實一、㈠所為，係犯懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪及毒品條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪；

另就犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。

三、被告蔡瑞哲、徐玄忠⒈意圖供栽種之用而運輸大麻種子前、後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收；

⒉製造第二級毒品大麻前，持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為其等製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。

又製造後持有大麻之行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。

四、被告蔡瑞哲、徐玄忠為警查獲前接續栽種大麻之行為，係於密接之時、地實施，所侵害為同一之法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數各舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯。

五、被告蔡瑞哲、徐玄忠就犯罪事實一、㈠㈡所示犯行，均具有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。

六、被告蔡瑞哲、徐玄忠於犯罪事實一、㈠之以一行為，觸犯上開私運管制物品進口罪、意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之私運管制物品進口罪處斷。

七、被告蔡瑞哲、徐玄忠所犯私運管制物品即大麻種子進口及製造第二級毒品大麻罪間，在時序上有先後之分，彼此程度又不相關連，並無必然伴隨有高低度行為、重輕行為、前後階段行為、部分行為等關係存在，兩者間亦非犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分在內，自無吸收或想像競合犯關係可言（最高法院106年度台上字第3951號判決意旨參照）。

是被告蔡瑞哲、徐玄忠本案所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

八、刑之加重減輕㈠被告徐玄忠前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以103年度訴字第524號判決處有期徒刑3年3月確定（下稱甲案），又因違背安全駕駛案件，經原審法院以102年度交易字第756號判決處有期徒刑3月確定，與另犯重利案件，經原審法院以104年度易字第457號判決處有期徒刑3月（2罪）確定，定應執行刑有期徒刑6月確定（下稱乙案），2案接續執行後，於106年3月13日縮短刑期假釋出監，於107年5月30日縮刑期滿，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第115至125頁）可按，業經被告徐玄忠於原審審理時坦承（見原審卷二第178頁）。

其於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯。

審酌被告徐玄忠前因故意犯罪經徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，竟於前案執行完畢後再犯本案各罪，足認其刑罰反應力薄弱，考量被告徐玄忠上開犯罪情節，無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，自無司法院釋字第775號解釋之適用。

爰各依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋文，除就製造第二級毒品之法定本刑無期徒刑部分不另加重外，均依法加重其刑。

被告徐玄忠之辯護人雖為被告徐玄忠辯以：被告徐玄忠所犯前案與本案罪質不同，且被告徐玄忠對於除製造第二級毒品罪外之犯行均認罪，已有悔悟之心，請不依累犯規定加重其刑（見原審卷二第178、179頁；

本院卷第71至73、313頁）。

惟查，累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連（最高法院108年度台上字第4388號判決意旨參照）。

且僅在行為人應量處最低本刑，否則即生罪責不相當而有過苛情形者，始得裁量不予加重外，即非司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量審酌之範圍，法院仍應回歸刑法第47條第1項之累犯規定，於加重本刑至2分之1範圍內宣告其刑（最高法院109年度台上字第5669號判決意旨參照）。

查被告徐玄忠攜帶入境之大麻種子數量、栽種大麻數量甚多，且以上開方式製造大麻既遂，對於社會治安及國民健康有相當程度危害，而被告徐玄忠於前案犯罪經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，竟猶為圖己利，再為本案各該犯行，足見前案徒刑執行之成效顯然不彰，被告徐玄忠主觀上確實具特別之惡性，而有刑罰反應力薄弱之情形。

從而，依其犯罪情節實無何例外得不予加重情形。

又法院就個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，並非以被告論以累犯之前科與本案罪質不同，作為限制不得裁量累犯加重之要件。

是被告徐玄忠之辯護人上開所述，要難採取。

㈡被告徐玄忠之辯護人主張被告徐玄忠符合偵審中自白之規定一節。

按毒品條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

查被告徐玄忠於警詢供稱：現場搜索疑似乾燥的大麻葉，那些自然掉落或是我剪下來的大麻葉，我準備要拿去丟棄，無其他用途（見112偵3358卷第63頁），於偵查中供稱：扣案的大麻葉一部分是落葉，一部分我看到大麻泛黃，所以剪掉的（見112偵3358卷第474、475頁），於原審法院羈押訊問時供稱：因為葉子已經變黃了，已經枯萎了，我才剪下來（見112聲羈24卷第36頁），於原審審理時證稱：發黃的大麻葉我有拔下來，用手去採摘它（見原審卷二第143、149頁），於本院準備程序及審理時均供稱：我為了讓植物生長比較好，有剪下葉子，假使葉子達到施用的程度，我願意認罪（見本院卷第204、208、308頁），並均坦承是其負責種植大麻植株，其將附表二編號10所示大麻葉放在紙箱上等情，業已就剪下、摘下大麻葉放在紙箱上，自然風乾、陰乾等客觀構成要件事實，其雖主張是要將該等大麻葉當成垃圾予以丟棄，而否認有製造毒品之罪名，惟就剪下、摘下大麻葉風乾、陰乾等製造毒品的主要構成要件事實已予自白，於本院審理期間並直承製造第二級毒品罪名，自應從寬認為被告徐玄忠就製造第二級毒品業已自白，而有毒品條例第17條第2項規定之適用，依法應予減輕其刑，並就法定刑無期徒刑以外部分依法先加後減之。

㈢被告蔡瑞哲之辯護人雖主張請就被告蔡瑞哲所為意圖供製造而栽種大麻罪，依司法院釋字第790號意旨減輕其刑等語（見原審卷一第221至227頁；

本院卷第47至53、314至315頁）。

惟查司法院釋字第790號解釋，係針對犯毒品條例第12條第2項之罪而情節輕微者，認未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。

相關機關應自本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨修正之；

逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一。

然被告蔡瑞哲所犯係同法第4條第2項之製造第二級毒品罪，此解釋與被告蔡瑞哲所犯之罪並不相關，被告蔡瑞哲之辯護人此部分主張，尚難憑採。

㈣被告蔡瑞哲、徐玄忠之辯護人雖各為被告蔡瑞哲、徐玄忠辯稱：被告蔡瑞哲、徐玄忠就意圖製造而栽種大麻部分坦承犯行，且犯罪情節並非重大，請依刑法第59條減輕其刑等語（見原審卷一第221至227頁；

原審卷二第93、190頁；

本院卷第53、74、315頁）。

惟本案被告2人係該當製造第二級毒品罪，已如前述，並非僅被告2人辯護人所指之栽種大麻罪而已。

另，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

經查，被告蔡瑞哲、徐玄忠製造第二級毒品大麻之數量雖不多，然毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，被告蔡瑞哲、徐玄忠無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟以上開方式私運相當數量之管制物品即大麻種子入境後，以甲屋作為栽種大麻處所，而製造完成大麻葉成品，其等製造大麻目的意在販售，均分獲利，僅為一己之私利，而毒害社會及他人，如該等大麻成品流通市面，將高度危害國民身心健康，且本案栽種之大麻植株數量多達91株，足認其等栽種大麻之規模非微，已非盞盞之數，審酌上開情節，並參以私運管制物品進口罪之法定刑度為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」、製造第二級毒品最輕法定本刑為「10年以上有期徒刑」，暨被告徐玄忠就本案各該犯行依刑法第47條第1項規定加重其刑（除製造第二級毒品之法定本刑無期徒刑部分不予加重外）後復就製造毒品部分依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，依其等本案所犯罪名之法定刑度與犯行所造成之危害相較，尚難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，實無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

是被告蔡瑞哲、徐玄忠之辯護人前揭所辯，並不足採。

肆、本院之判斷

一、上訴駁回部分（被告2人關於犯罪事實一、㈠，及被告蔡瑞哲關於犯罪事實一、㈡部分）㈠原審認被告2人上開部分犯罪事證均明確，適用毒品條例第4條第2項、第13條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、懲治走私條例第2條第1項、刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第38條第2項前段、第40條之2第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告蔡瑞哲、徐玄忠為圖己利，無視國家對毒品之禁令，以上述方式自境外走私運輸前揭數量之大麻種子入境，並予栽種製成毒品大麻（此指被告蔡瑞哲），肇致毒品來源，且栽種大麻植株數量並非微少，而有相當規模，所為實屬不該；

並考量被告蔡瑞哲、徐玄忠坦承犯罪事實一、㈠所示犯行、被告蔡瑞哲就犯罪事實一、㈡僅坦承部分犯行之犯後態度，參酌其等分工程度，暨其等犯罪之動機、目的、所生危害程度、手段、走私及運輸大麻種子數量、栽種規模、製造毒品數量、智識程度、生活狀況（見本院卷二第179頁）」等一切情狀，分別量處如原審判決主文即附表一編號1關於被告2人、編號2關於蔡瑞哲部分所示之刑，並說明依刑法第50條第1項但書第1款之規定，不得就被告蔡瑞哲部分定應執行刑。

暨認「㈠…⒈扣案如附表二編號10所示煙草狀檢品，經送驗後，確認含大麻成分…為被告蔡瑞哲於犯罪事實一、㈡所示犯行製造之大麻，…，應依毒品條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。

⒉扣案如附表二編號1所示手機，為被告蔡瑞哲所有並供其於犯罪事實一、㈠㈡所示犯行與暱稱『FTC HempMaster』或被告徐玄忠聯繫使用；

扣案如附表二編號41所示手機，則為被告徐玄忠所有，並供其於犯罪事實一、㈠所示犯行與暱稱『FTC HempMaster』或被告蔡瑞哲聯繫使用等情，各經被告徐玄忠、蔡瑞哲於本院審理時供述明確（見本院卷一第200、202頁），故就犯罪事實一、㈠部分，應依刑法第38條第2項前段規定，於被告蔡瑞哲、徐玄忠各自犯行項下宣告沒收；

就犯罪事實一、㈡部分，應依毒品條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。

⒊扣案如附表二編號7至9所示大麻植株，經送驗後，檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣10株檢驗均含第二級毒品大麻成分，認均為大麻植株乙節，…。

而該等大麻植株雖非第二級毒品，惟仍屬於供栽種進而製造第二級毒品所用之物；

而盛裝該等大麻植株之塑膠盆、培養桶，亦為供栽種大麻所用之物，均應依毒品條例第19條第1項規定，宣告沒收。

⒋扣案如附表二編號6、16至37所示之物，均為被告蔡瑞哲所有，並供其與被告徐玄忠於犯罪事實一、㈡共同栽種大麻所用；

附表二編號38、39所示筆記、筆記本，為被告徐玄忠所有，供其於犯罪事實一、㈡筆記栽種大麻資訊；

附表二編號11至15所示之物，為被告蔡瑞哲、徐玄忠共同購買並供犯罪事實一、㈡所示犯行栽種大麻所用等情，業經被告蔡瑞哲、徐玄忠於本院審理時供述甚詳（見本院卷一第200至202頁、本院卷二第170至172頁），應依毒品條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。

⒌就被告蔡瑞哲上開宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。」

「㈡扣案如附表二編號2至5、40、42至44所示之物，雖各為被告蔡瑞哲、徐玄忠或另案被告張○燕所有之物（詳如附表二各該編號『備註』欄所示），然均與本案無關，業經被告蔡瑞哲、徐玄忠於本院審理時供述在卷（見本院卷一第200至202頁、本院卷二第170至172頁），爰均不予宣告沒收。」

經核所為認事用法均無不當，量刑亦均屬妥適。

㈡被告徐玄忠以其雖該累犯規定請求不予加重為由，指摘原判決關於其上開部分為不當，惟其此部分該當累犯規定並應予加重，已如前述，不再重複贅述，其此部分上訴為無理由。

復按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85年度台上字第2446號等判決意旨參照），被告2人犯罪事實一、㈠所犯走私罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金，被告徐玄忠該當累犯規定應予加重其刑，則被告徐玄忠、蔡瑞哲之法定最低刑度僅有期徒刑刑3月、2月，原審僅分別量處有期徒刑5月、4月，實已屬極偏低度之量刑，其等上訴意旨請求就犯罪事實一、㈠部分再予從輕量刑，惟並未提出新事證足以證明原審上開部分量刑有何不妥之處，其等憑空任意指摘原審量刑過重，亦屬無據。

被告蔡瑞忠上訴意旨以就犯罪事實一、㈡部分僅該當意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並非製造第二級毒品罪，請求就原審認定之製造第二級毒品罪改諭知無罪判決，並就所坦承意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，則屬無據，已如本院前揭所述，故其此部分上訴亦屬無據。

綜上，被告2人就犯罪事實一、㈠部分暨被告蔡瑞哲就犯罪事實一、㈡部分之上訴，均為無理由，均應予駁回。

二、撤銷改判部分（被告徐玄忠關於犯罪事實一、㈡部分） ㈠原審認被告徐玄忠上開部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未予審酌被告徐玄忠於偵審期間自白有剪下或拔取大麻葉並將之放在紙箱風乾、陰乾等製造大麻之主要構成要件事實，併未及審酌其於本院審理時所為認罪之供述，未適用毒品條例第17條第2項規定而有未洽。

被告徐玄忠上訴意旨以請求適用該條規定減輕其刑，為有理由，應由本院將原判決關於其上開部分予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告徐玄忠為圖己利，無視國家對毒品之禁令，製造毒品大麻，且栽種大麻植株數量並非微少，而有相當規模，且已製成附表一編號10所示大麻葉，所為實屬不該；

並考量其於偵查及原審坦承製造毒品之主要構成要件事實，然對於罪名仍多所爭執，上訴本院時方坦承製造第二級毒品之罪名，此部分犯後態度自應予斟酌考量，與自始至終均坦承犯行、具有真誠悛悔之心者之情節自屬有別，參酌其與被告蔡瑞哲就製造毒品之分工程度，暨其犯罪之動機、目的、所生危害程度、手段、製造毒品數量、智識程度、生活狀況（見原審卷二第179頁）等一切情狀，量處如主文第2項（即本判決附表一編號2關於其部分）所示之刑。

又就被告徐玄忠所犯犯罪事實一、㈠㈡所示各罪，因分別為得易服社會勞動（私運管制物品進口罪）、不得易服社會勞動之罪（製造第二級毒品罪），依刑法第50條第1項但書第1款之規定，自不得定應執行刑，併此敘明。

㈢沒收部分⒈按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。

次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

經查：⑴扣案如附表二編號10所示煙草狀檢品，經送驗後，確認含大麻成分（重量詳附表二編號10「備註」欄所示），有法務部調查局濫用藥物實驗室112年3月10日調科壹字第11223904080號鑑定書1份在卷（見112偵3358卷第739頁）可稽，而上開大麻為被告徐玄忠於犯罪事實一、㈡所示犯行製造之大麻，業經認定如前，應依毒品條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。

⑵扣案如附表二編號41所示手機，為被告徐玄忠所有，並供其於犯罪事實一、㈡所示犯行與被告蔡瑞哲聯繫使用等情，經被告徐玄忠於原審審理時供述明確（見本院卷一第202頁），應依毒品條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。

⑶扣案如附表二編號7至9所示大麻植株，經送驗後，檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣10株檢驗均含第二級毒品大麻成分，認均為大麻植株乙節，此有法務部調查局濫用藥物實驗室112年3月10日調科壹字第11223904080號鑑定書1份附卷（見112偵3358卷第739頁）可稽。

而該等大麻植株雖非第二級毒品，惟仍屬於供栽種進而製造第二級毒品所用之物；

而盛裝該等大麻植株之塑膠盆、培養桶，亦為供栽種大麻所用之物，均應依毒品條例第19條第1項規定，宣告沒收。

⑷扣案如附表二編號6、16至37所示之物，均為被告蔡瑞哲所有，並供其與被告徐玄忠於犯罪事實一、㈡共同栽種大麻所用；

附表二編號38、39所示筆記、筆記本，為被告徐玄忠所有，供其於犯罪事實一、㈡筆記栽種大麻資訊；

附表二編號11至15所示之物，為被告蔡瑞哲、徐玄忠共同購買並供犯罪事實一、㈡所示犯行栽種大麻所用等情，業經被告蔡瑞哲、徐玄忠於原審審理時供述甚詳（見原審卷一第200至202頁；

原審卷二第170至172頁），應依毒品條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。

⑸就被告徐玄忠上開宣告多數沒收，與上訴駁回部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

⒉扣案如附表二編號2至5、40、42至44所示之物，雖各為被告蔡瑞哲、徐玄忠或另案被告張○燕所有之物（詳如附表二各該編號「備註」欄所示），然均與本案無關，業經被告蔡瑞哲、徐玄忠於原審審理時供述在卷（見原審卷一第200至202頁；

原審卷二第170至172頁），爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官柯學航提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 紀 佳 良
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 黃 湘 玲

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
【附錄本案論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第13條第2項
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。


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附表一：
編號 犯罪事實 主文 1 犯罪事實一、㈠所示 （原審） 蔡瑞哲共同犯私運管制物品進口罪，處有期徒刑肆月。
扣案如附表二編號1所示之物沒收。
（原審） 徐玄忠共同犯私運管制物品進口罪，累犯，處有期徒刑伍月。
扣案如附表二編號41所示之物沒收。
2 犯罪事實一、㈡所示 （原審） 蔡瑞哲共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑拾年捌月。
扣案如附表二編號10所示之物沒收銷燬；
扣案如附表二編號1、6至9、11至39、41所示之物均沒收。
（本院） 徐玄忠共同犯製造第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖年。
扣案如附表二編號10所示之物沒收銷燬；
扣案如附表二編號1、6至9、11至39、41所示之物均沒收。
==========強制換頁==========
附表二：
編號 原扣押物品目錄表編號 扣案物品名稱 數量 查扣地點/持有人 備註 1 ㈠、1 蘋果廠牌銀色IPhone型行動電話（含門號0000000000號晶片卡1張；
序號：000000000000000等） 1支 扣押物品目錄表㈠：臺中市○○區○○街000號【蔡瑞哲】部分 被告蔡瑞哲所有，供其聯繫暱稱「FTC HempMaster」與被告徐玄忠所用（見原審卷一第200頁），應予宣告沒收。
2 ㈠、2 蘋果廠牌藍色IPhone型行動電話（含門號0000000000號晶片卡1張；
序號：000000000000000等） 1支 被告蔡瑞哲之配偶張○燕所有，與本案無關，不予宣告沒收（見原審卷一第200頁）。
3 ㈠、3 蘋果廠牌白色IPhone型行動電話（序號：000000000000000） 1支 被告蔡瑞哲所有，與本案無關，不予宣告沒收（見原審卷一第200頁）。
4 ㈠、4 蘋果廠牌銀色IPhone型行動電話 1支 被告蔡瑞哲所有，與本案無關，不予宣告沒收（見原審卷一第200頁）。
5 ㈠、5 蘋果廠牌銀色IPhone型行動電話 1支 被告蔡瑞哲所有，與本案無關，不予宣告沒收（見原審卷一第200頁）。
6 ㈠、6 光源燈 2組 被告蔡瑞哲所有，供本案栽種大麻所用（見原審卷一第200頁），應予宣告沒收。
7 ㈡、1 大麻植株41株（塑膠盆15個、培養桶26個） 41株 扣押物品目錄表㈡：嘉義縣○○市○○○○000號 【徐玄忠】部分 扣押物品目錄表㈡之編號1、13、20所示植株檢品共91株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣10株檢驗均含第二級毒品大麻成分，認均為大麻植株，屬製造大麻原料，均應宣告沒收。
（參法務部調查局濫用藥物實驗室112年3月10日調科壹字第11223904080號鑑定書，見112偵3358卷第739頁） 8 ㈡、13 大麻植株34株（塑膠盆30個、培養桶4個） 34株 9 ㈡、20 大麻植株16株（培養桶16個） 16株 10 ㈡、23 煙草狀檢品1包（分成2包鑑驗） 1包 1.送驗煙草狀檢品1包，經檢驗含第二級毒品大麻成分，淨重29.24公克（驗餘淨重29.05公克，空包裝重20.28公克） 2.送驗煙草狀檢品1包，經檢驗含第二級毒品大麻成分，淨重0.05公克（驗餘淨重0.02公克，空包裝重16.33公克） 3.為第二級毒品，均應宣告沒收銷燬之。
（參法務部調查局濫用藥物實驗室112年3月10日調科壹字第11223904080號鑑定書，見112偵3358卷第739頁） 11 ㈡、5 定時器 4個 扣押物品目錄表㈡之編號之5、6、14、25、27為被告蔡瑞哲、徐玄忠所有，供其等栽種大麻所用之物（見原審卷一第202頁），應予宣告沒收。
12 ㈡、6 電風扇 2個 13 ㈡、14 剪刀 1把 14 ㈡、25 立式電風扇 2台 15 ㈡、27 燈架 1組 16 ㈡、2 支架 1組 扣押物品目錄表㈡之編號之2-4、7-12、15-18、21-22、26、28-33為被告蔡瑞哲所有，供被告蔡瑞哲、徐玄忠栽種大麻所用之物（見原審卷一第202頁），應予宣告沒收。
17 ㈡、3 光源燈 83個 18 ㈡、4 打氣機 28個 19 ㈡、7 水質檢測筆 1支 20 ㈡、8 PH儀 2個 21 ㈡、9 噴瓶 2個 22 ㈡、10 PH值調節液 4瓶 23 ㈡、11 除蟲液 1瓶 24 ㈡、12 量杯 6個 25 ㈡、15 培養桶 15個 26 ㈡、16 水質檢測器 1個 27 ㈡、17 塑膠盆 6個 28 ㈡、18 遮光墊 1個 29 ㈡、21 溫濕度計 1個 30 ㈡、22 植栽培養篷 1組 31 ㈡、26 空氣濾清器 1組 32 ㈡、28 培養液 2瓶 33 ㈡、29 電動噴霧器 1台 34 ㈡、30 生根劑 1瓶 35 ㈡、31 肥料 1瓶 36 ㈡、32 塑膠管 1捆 37 ㈡、33 延長線 1箱 38 ㈡、19 筆記 4張 扣押物品目錄表㈡之編號之19、24為被告徐玄忠所有供其筆記栽種大麻資訊，係供被告徐玄忠、蔡瑞哲栽種大麻所用之物（見原審卷二第172頁），應予宣告沒收。
39 ㈡、24 筆記本 1本 40 ㈡、34 三星廠牌玫瑰金色GALAXY J4+型行動電話（含門號0000000000號晶片卡；
序號：000000000000000、000000000000000） 1支 被告徐玄忠所有，與本案無關（見原審卷一第202頁），不予宣告沒收。
41 ㈡、35 蘋果廠牌綠色IPhone 13型行動電話（含門號0000000000號晶片卡1張；
序號：000000000000000、000000000000000） 1支 扣押物品目錄表㈡之編號35係被告徐玄忠所有，供其與被告蔡瑞哲及暱稱「FTC HempMaster」聯繫之用（見原審卷一第202頁），應予宣告沒收。
42 ㈡、36 三星廠牌白色GALAXY J7型行動電話（序號：000000000000000、000000000000000） 1支 被告徐玄忠所有，與本案無關（見原審卷一第202頁），不予宣告沒收。
43 ㈡、37 三信商銀帳號000-0000000000號【徐玄忠】帳戶存摺 1本 被告徐玄忠所有，該帳戶雖係供被告徐玄忠收取蔡瑞哲給付之生活費使用，然非供本案犯行所用之物，不予宣告沒收。
44 ㈡、38 三信商銀帳號000-0000000000號【徐玄忠】帳戶金融卡 1張