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臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第37號
上 訴 人
即 被 告 洪振揚
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選任辯護人 范瑋峻律師
周仲鼎律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1298號中華民國111年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第7960號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、本院審判範圍之說明：
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。
次按於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322號判決意旨參照）。
復按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。
上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。
第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。
二、本案係被告乙○○於法定期間內上訴，檢察官則未於法定期間內上訴，而觀諸被告刑事聲明上訴狀、刑事補具上訴理由狀皆未明示就原判決之一部聲明上訴（見本院卷第15、27至35頁），其上訴範圍尚有未明，本院已於準備程序就此為闡明，以釐清上訴範圍，被告已明示就原判決全部提起上訴（見本院卷第78頁），惟嗣於本院審理時表示僅就原判決之量刑提起上訴（見本院卷第270頁），並以書狀撤回量刑以外其餘部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第279頁），揆諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法或不當進行審理，至於原判決就科刑以外之犯罪事實、罪名及沒收部分之認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且已經被告撤回上訴而不在上訴範圍之列，即非本院所得論究。
從而，本院自應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，據以衡量被告針對「刑」部分不服之上訴理由是否可採。
另本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及罪名，均如原判決所載，不再予以記載，合先敘明。
貳、本院之判斷：
一、刑之加重、減輕：㈠被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。
㈡按前階段被告構成累犯之事實及後階段應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。
此為最高法院最近統一之見解。
次按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連。
又依司法院釋字第775號解釋意旨，關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重「最低本刑」（最高法院111年度台上字第2825號判決意旨參照）。
查，本案就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，檢察官於原審及本院審判中皆已主張並具體指出證明之方法，並經原審及本院踐行調查、辯論程序（見原審卷第197至200頁；
本院卷第245至276頁）。
被告前於105年間因詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院以105年度原訴字第21號判決判處有期徒刑6月確定，其入監服刑後，已於107年10月1日執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第53至54頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，觀諸被告構成累犯之前案為詐欺罪，與本案之罪名、罪質固不同，惟均係故意犯罪，又被告於前案執行完畢後，理應產生警惕作用，期能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然約3年餘即再犯本案（於前案執行完畢5年內之中後階段），且被告應知毒品嚴重戕害國人健康，助長毒品氾濫，被告自情節較為輕微，侵害財產法益之前案轉而實施侵害社會法益，情節較為嚴重之本案，足見被告有其特別惡性，前案之徒刑執行未能收得明顯之預防、教化之效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，則依本案之犯罪情節觀之，並無司法院釋字第775號解釋所指一律加重最低法定刑，致生被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符罪刑相當原則、比例原則之情事，故有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，爰依刑法第47條第1項前段規定加重其刑。
辯護意旨指摘原判決依累犯規定加重其刑，有違司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨之違法等語（見本院卷第33至35、276頁），於法未洽，難以憑採。
至被告指摘其前案犯罪時間係於105年間，迄本案行為已達5年以上，不應成立累犯等語（見本院卷第34頁），惟被告係於前案執行完畢5年內再犯本案，應成立累犯，與前案犯罪時間無涉，被告此部分指摘，於法未合，尚難採信。
㈢被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，而依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
被告於偵查及本院審理時均自白本案販賣第三級毒品未遂及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，應依上開規定減輕其刑。
㈤被告有上開二種以上刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71條、第70條規定先遞加重後遞減輕之。
㈥按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉，而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯而言。
且二者間須有因果關係，始能適用上述減免其刑之寬典。
雖所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯與共犯，不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，惟仍以有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供之毒品來源的具體資料，在客觀上足以證明被告供出之人為毒品來源為必要，並非不需因而查獲，即可獲減免其刑之寬典。
查，被告於偵查及原審審判中均供稱其所販賣之愷他命及毒飲料包來源係「小毅」等語，惟經警調查結果，因被告所提供線索有限，尚無法掌握「小毅」之真實年籍及販毒事證，故未查緝到案乙情，有臺中市政府警察局霧峰分局（下稱霧峰分局）111年7月17日、7月21日職務報告、霧峰分局111年8月10日中市警霧分偵字第1110034168號函檢送之職務報告暨偵查卷證在卷可參（見原審卷第53、75、83至157頁）。
被告復於本院審判中供稱其所販賣之愷他命及毒飲料包來源係吳星宇、張子賢等語（見本院卷第79、111至113頁），惟經警鑑識還原被告所使用之手機，及調查結果，亦無因被告供述而查獲正犯或共犯之情形，此有霧峰分局112年3月7日中市警霧分偵字第11200091501號函暨被告調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見本院卷第109至118頁）、霧峰分局112年6月4日中市警霧分偵字第1120023451號函（見本院卷第151頁）、霧峰分局112年10月26日中市警霧分偵字第1120046997號函暨職務報告、被告、姚佳蓁、張子賢3人調查筆錄及基本資料、被告手機聯絡人及照片截圖在卷可參（見本院卷第171至173、199至229頁），自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕或免除其刑。
㈦另辯護意旨主張本案被告每包毒飲料包新臺幣（下同）賺取100元，每10公克愷他命賺取1000元之利潤，尚屬零星之小額交易，犯罪情節非屬重大，被告犯罪之主觀惡性及犯罪情節與長期販賣毒品牟取不法暴利之毒梟有重大差異，被告甫成年，為賺取學費讀大學，一時思想偏差始為本案犯行，被告現有正當工作，有一年幼子女需扶養，而請求就被告犯行依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語（見原審卷第200、240至241頁；
本院卷第35、284至286頁）。
按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
且如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。
又該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。
是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。
而是否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，本屬法院自由裁量之職權，縱未依該規定酌減其刑，亦無違法可言（最高法院113年度台上字第89號判決意旨參照）。
本院考量被告本案販賣愷他命、毒飲料包，價金為7,500元、對象1人，其犯罪情節固與毒品大、中盤之毒梟有別，然本案被告所犯依上開毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第47條第1項、同法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定先加重後遞減輕其刑，調整其處斷刑，法定最低刑為有期徒刑1年10月，已難認有何宣告法定最低度刑期尤嫌過重之情形；
衡以，毒品對國民健康及社會治安危害至深且鉅，販賣毒品加速毒品擴散，間接侵蝕國本，倘動輒遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達立法所欲遏阻販賣毒品犯罪及擴散之一般預防目的。
從而，綜合被告全部犯罪情狀以觀，其為求牟利而販賣毒品，顯難認有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑。
從而，辯護意旨此部分主張，於法未合，委無足採。
㈧綜上，原判決已載敘本案被告所共同販賣之毒飲料包混合2種第三級毒品成分，應依毒品危害防制條例增定第9條第3項加重其刑，及符合累犯要件，依所犯情節並無司法院釋字第775號解釋意旨所指累犯規定不分情節，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量應依刑法第47條第1項規定加重其刑之理由，另本案符合刑法第25條第2項未遂減輕、毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之規定，並分別依上開規定先遞加重後遞減輕其刑，復說明本案犯罪情狀不符合刑法第59條情輕法重顯可憫恕之規定等旨，經核此部分刑之加重、減輕事由之論斷皆無違誤。
故被告上訴主張其前案與後案犯罪類型、行為態樣不同，指摘原審依累犯規定加重其刑為不當，及本案犯罪情節，尚有情堪憫恕之處，指摘原判決未適用刑法第59條之規定減輕其刑有違誤等語，均無足採。
二、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。
又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；
且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或過輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
查，原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，為圖營利，竟與他人共謀販毒，由共犯透過通訊軟體散發販毒廣告、聯絡交易毒品事宜，再負責從事運送交易毒品之工作，共同販賣第三級毒品愷他命及混合二種以上第三級毒品之毒飲料包，助長毒品之流通與氾濫，已嚴重危害社會秩序，惟本案被告販賣毒品犯行尚屬未遂，且被告並非本案犯行之主謀，犯罪參與情節較輕，並考量被告自承之教育程度及生活狀況，及被告犯後坦承全部犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑2年4月，已詳述其科刑所憑之依據，並已具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為量定，且客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦無輕重失衡或偏執一端情形，無違比例原則、平等原則，與罪刑相當原則無悖，核屬妥適。
至被告及辯護意旨以被告積極供出上手，雖未因而查獲共犯或正犯，犯後態度良好，請求據為量刑參考；
被告現從事寵物美容及廚師工作，需扶養0歲未成年兒子，並提出其與母親所書寫之悔過書、工作照片為據（見本院卷第297至313頁），請求再從輕量刑等語（見本院卷第276至278頁）。
惟被告明知毒品對人體危害之鉅，且施用毒品足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，原判決僅於最低法定刑酌加有期徒刑6月，已屬低度量刑，顯見已給予相當大之寬減，故縱審酌上開量刑因子，原審量刑亦無過重情形。
從而，原審量定之刑並無違誤或不當，核屬法院裁量職權之適法行使，應予維持。
故被告上訴請求再從輕量刑等語，難認可採。
三、緩刑之說明：被告及辯護意旨均請求給予被告緩刑之宣告等語（見本院卷第276至277頁）。
按諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。
乃因緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者，於一定期間內，暫緩其刑之執行，以促使被告改過自新，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊。
故現行刑法第74條第1項規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑之要件。
被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪之宣告刑為有期徒刑2年4月，不符緩刑之要件。
被告及其辯護人此部分請求，於法未合，附此敘明。
四、綜上，被告就原判決之刑聲明一部上訴，以原審依刑法第47條第1項規定加重其刑、未依刑法第59條規定酌減其刑及量刑過重各節，指摘原判決違法或不當，另請求宣告緩刑等語，皆無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官林思蘋、甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 林 源 森
法 官 陳 鈴 香
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 羽 涵
中 華 民 國 113 年 3 月 7 日
附錄科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
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