臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,430,20230718,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第430號

上 訴 人
即 被 告 賴俊佑



選任辯護人 林柏劭律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第841號中華民國111年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第12477號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、賴俊佑前因施用毒品、搶奪、贓物及竊盜等案件，經原審法院於民國102年6月26日以102年度聲字第2397號裁定定其應執行刑為有期徒刑4年6月確定，於105年10月18日縮短刑期假釋，迄106年2月21日縮刑假釋期滿，視為已執行完畢。

詎其猶不思悛悔改過，明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，未經許可，不得擅自販賣或持有，竟意圖營利，與倪明華（業經另案判處罪刑確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，分別於如附表一所示之交易時間、交易地點，依如附表一所示之交易過程，以如附表一所示之交易價格，各販售如附表一所示之海洛因予如附表一所示之購毒者。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件證人倪明華、王樂群等於警詢中所為之陳述，均屬審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。

然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟法第159條之5 亦定有明文。

本件被告賴俊佑及其辯護人於本院審理中對證據能力亦不爭執，且至言詞辯論終結前，就前開證人等證詞之證據能力亦未聲明異議。

再前開證人等之證述，未經被告及其辯護人主張有何非出於自由意志之情形，是本件認為容許其等證述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認前開證人等上開之證述具有證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

本件證人倪明華、王樂群等於檢察官偵查中所為之陳述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人等之供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。

三、再按司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；

或傳喚該通訊者；

或依其他法定程序，為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第7312、7563號判決意旨參照）。

查本件監聽過程確經法院核發通訊監察書，有原審法院108年聲監字第1587號通訊監察書在卷為憑，且被告及其辯護人於審判程序對此監聽譯文之真實性亦不爭執，依據上開說明，本件卷附之通訊監察譯文依法均具有證據能力。

貳、實體方面之理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 訊據上訴人即被告賴俊佑矢口否認上開犯行，辯稱：109年1 月17日我只是單純接聽王樂群打來的電話，只有這樣而已，我沒有去一樓交付毒品給王樂群。

109年1月19日下午6時45分我有接到電話，但是我沒有交付毒品給王樂群。

這兩部分販毒我均否認，我承認我有接聽電話，但是我不曉得這要判什麼罪云云（見本院卷第103頁）。

然被告就上開犯罪事實於檢察官偵查中及原審審理時，均坦承不諱（見110年度偵字第12477號卷第116頁、原審卷第229、237頁），經查：㈠證人即共犯倪明華於109年3月5日第2次警詢中證稱：109年1月17日這次是賴俊佑拿海洛因下樓去跟王樂群交易；

109年1月19日經我檢視譯文是我與王樂群沒錯，此次是王樂群要來買海洛因等語（見偵7533卷第39至41頁）；

於109年3月5日偵訊時證稱：109年1月17日16時26分的通話是由賴俊佑接 聽的，有時候他會接電話，我會叫他拿下去，賴俊佑這次知道是毒品交易；

109年1月19日18時26分及18時45分與王樂群所使用的公共電話聯絡後，在我住處1樓以1000元代價販售海洛因一小包給王樂群等語（見偵7533卷第396頁）；

於109年6月2日偵訊時證稱：賴俊佑會幫忙拿毒品下去，他知道是拿毒品，也知道是要賣的， 電話來他會幫忙接，也會拿下 去。

電話來誰有空就誰接，出面交易都是賴俊佑拿下去，有時候是我，有時候是賴俊佑。

沒有刻意分配怎麼分工，怎麼去分毒品或金錢，但會知道怎麼做，賴俊佑幾乎都跟我在一起等語（見偵7533卷第459至461頁）；

於本院審理時證稱：我在109年1月17日、19日的時候，有販賣一級毒品海洛因給王樂群，那時候我有請賴俊佑幫我接電話，然後東西是我自己拿下去，接完電話之後，賴俊佑就告訴我是王樂群打的。

賴俊佑跟我講說王樂群打來要海洛因等語（見本院卷第140至141頁）。

且依卷附如附表三所示之通訊監察譯文顯示，被告於109年1月17日下午4時26分46秒時，接聽證人王樂群之電話，王樂群（B）稱「我到了」，被告（A）即覆稱「好了，馬上下去啦」（見他卷第33頁），經核與證人倪明華上開於偵查中證稱109年1月17日16時26分的通話是由賴俊佑接聽的，有時候他會接電話，我會叫他拿下去，賴俊佑這次知道是毒品交易等語及於本院審理時證稱賴俊佑跟我講說王樂群打來要海洛因等語相符。

㈡證人即購毒者王樂群於110年7月8日偵訊時證稱：「（問：你於109年1月20日與倪明華通話時提及『昨天那個我不要說了啦...，妳丈夫帶我去的怎麼都不一樣？』等語，是否指賴俊佑前1日與你交易之海洛因品質不佳？）答：我敢確定的是，不知道幾號，講的應該是那次，只有那次是他男友拿來，也是跟他女友講要，是她男友，我才電話講說跟昨天不一樣，我說為何她男友拿來的跟你拿來的不一樣，也是跟他女友做交易，她男友有拿給我但是東西好像是人家說的洗太多，因為我印象中有抱怨1次說為何你男友拿來的跟昨天不一樣。」

等語（見偵12477卷第51至53頁）。

依卷附如附表三所示之通訊監察譯文顯示，證人王樂群於109年1月20日上午10時8分16秒與證人倪明華通話時，王樂群（B）稱「昨天那個我不要說了啦，每次妳丈夫帶我去的怎麼都不一樣？」，倪明華（A）稱「你是説，我帶你去過的和我丈夫帶你的，都，都，去的地方，那個，那個，賣的東西都不一樣哦？」（見（見他卷第36頁）；

證人王樂群復於109年1月20日上午10時23分15秒與證人倪明華通話，王樂群（B）稱「昨天不行啦，昨天那個真的不行啦」，倪明華（A）稱「除了昨天，我丈夫帶你去的，有遇到不行的嗎？」（見他卷第39頁），足認如附表一編號2所示於109年1月19日下午6時45分許，確係由被告交付海洛因給證人王樂群。

至於證人王樂群於本院審理時雖證稱：我都是跟倪明華交易的，我打電話過去被告有接聽，我就跟他說要找倪明華，沒有跟他說找倪明華要做什麼事。

我跟賴俊佑見面是因為賴俊佑說他要藍芽喇叭，還有一次是跟他借錢等語（見本院卷第209至212頁），然其於本院所言經核與其上開偵查中之證述及通訊監察內容不符，應認係廻護被告之詞，不可採信。

㈢並有另案扣押如附表二所示之物及如附表四所示之各項證據資料在卷可稽，綜上，足認被告於本院所為辯解係卸責之詞，應以其於偵查及原審審理時之自白方與事實相符。

㈣按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論斷；

即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院104年度台上字第3201號、102年度台上字第2541號判決要旨均足資參照）。

又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；

衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

故而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之意圖，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施用毒品之幫助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利之意圖，自應成立販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第709號判決意旨參照），是以行為人縱出於受託人之委託，始起意向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項代購之服務，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格較低，轉售予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入之毒品數量較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取利潤，或直接自受託人處取得金錢以外之利益或好處，例如免費施用毒品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品，而有取得代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態為何，核屬具有營利之意圖無疑。

查被告及共犯倪明華2人與購毒者王樂群並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第一級毒品海洛因之必要，尚且共犯倪明華於偵查中證稱：伊與賴俊佑沒有刻意怎麼分配怎麼分工，怎麼去分毒品或金錢，但會知道怎麼做，賴俊佑幾乎都跟伊在一起；

交易毒品的貨款，都與賴俊佑一起花用等語；

復於原審法院另案審理時供承：伊販賣海洛因給王樂群，每1千元可以賺2百元等語（見109年度偵字第7533號卷第461頁、原審卷第94頁），益見被告與倪明華主觀上具有營利之意圖甚明。

從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。

二、論罪科刑之理由 ㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行：⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣（下同）2千萬元以下罰金。」

；

修正後則為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科3千萬元以下罰金。」

，修正後第4條第1項之法定刑度較修正前提高，則修正後之規定均未較有利於被告。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；

修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後第17條第2項限縮於「偵查及『歷次』審判中均自白者」始有減輕其刑之適用，應以修正前規定較有利於被告。

⒊綜合比較之結果，修正後之規定均未有利於被告，自應適用修 正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定。

㈡核被告就附表一編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

其因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢按刑法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立；

此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責。

再者，關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀的犯意及客觀的犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件的行為，皆為正犯；

縱以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；

只有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。

就販賣毒品以言，舉凡接洽交易、討價還價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品的構成要件事實之部分行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯。

因此，行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，而替賣方接聽電話、聯絡毒品買賣之種類、數量、價格，或約定毒品買賣之時間、地點以及交付毒品、收取買賣價款等行為，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，無論有無共同犯罪之主觀意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院106年度台上字第2597、2786、2851、3186號判決意旨均足資參照）。

本件被告業已實際從事送交毒品、收取價金等構成要件行為，其與倪明華均有犯意聯絡及行為分擔甚明，自為共同正犯。

㈣被告所犯上開2罪，犯意各別，應予分論併罰。

㈤按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

司法院釋字第775號解釋著有明文。

次按，構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。

衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。

又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。

被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。

鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；

惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照）。

查本件被告前因施用毒品、搶奪、贓物及竊盜等案件，經原審法院於102年6月26日以102年度聲字第2397號裁定定其應執行之刑為有期徒刑4年6月確定，嗣於105年10月18日縮短刑期假釋，迄106年2月21日縮刑假釋期滿，視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，原審及本院本院於審理時均已將前揭被告前案紀錄表（所載前案資料及執行完畢日期均與偵查卷附刑案資料查註紀錄表相同），提示予被告閱覽及表示意見，踐行文書證據之調查程序，被告對於本件犯行係於假釋期滿後5年內再犯，乃合於累犯之要件，並不爭執乙節，亦有卷附筆錄可佐（見原審卷第237頁、本院卷第204頁），是其於徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；

本院復審酌被告前有麻藥、煙毒、搶奪、偽造印文、槍砲、贓物、竊盜、施用毒品等多項前案紀錄，並非一時失慮、偶然之犯罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，為兼顧社會防衛之效果，以助其重返社會，揆諸首揭大法官解釋意旨，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定均不得加重外，其餘法定刑部分，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。

㈥復按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年7月29日103 年度第12次刑事庭會議決議參照）。

本件被告如附表一所示2次販賣第一級毒品海洛因之犯行，於偵查及原審審判中已自白犯行，有卷附偵訊及原審審理筆錄可稽，已如前述，爰依上開之規定，均予以減輕其刑；

並就法定刑為死刑、無期徒刑以外部分，依刑法第71條第1項之規定先加後減之。

㈦又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨參照）；

而修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金。」

，雖經前揭減刑後，死刑減為無期徒刑，無期徒刑減輕為20年以下15年以上有期徒刑；

然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟被告所販賣毒品之金額非高、數量非多，所交易之對象復僅有1 人，與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節確非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘仍遽處以前揭經法定應減刑後之刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣第一級毒品之犯行，均予以酌量減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減輕之。

㈧上訴駁回之理由原審認被告之犯行事證明確，並審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲；

惟斟酌其犯後迭於檢察官偵查中及原審審理時，均坦承犯行，態度良好，有效節省司法資源，堪認其良心未泯，並考量被告販賣毒品之次數僅有2次、對象僅有1人，復未有實際之犯罪所得，惡性及情節均非重大，且被告另因同類型之販賣第一級毒品案件，業經法院判處有期徒刑4年4月在案，就訴訟實務而言，分別起訴、分別判決確定之案件，與在同一審理程序之數罪，經由單一判決所定之應執行刑，前者在嗣後另定應執行刑時，其刑度往往遠重於在同一訴訟程序所判決之應執行刑，對於被告之權益影響甚鉅，考量修正後刑法刪除連續犯之規定，即採一罪一罰之刑事政策，為避免刑罰輕重失衡，調和上開定應執行刑輕重之顯著差異等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑；

又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年台上字第21號判決意旨參照）；

從而，數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。

其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。

除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察前述法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。

本案被告所犯前揭所示之各罪，業經本院判決均為不得易科罰金之刑，亦無刑法第50條第1項但書各款之不得合併應執行刑之情，則本院依法應定其應執行之刑；

並審酌上開各節，認其所犯各罪，時空相近，於各罪中之犯罪手法與態樣亦屬相同，復均為侵害國家社會法益之犯罪，兼衡其各次犯罪的情節，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，且被告於本院宣判時正值壯年，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對其教化效果不佳，徒增被告更生絕望的心理影響，使得其的人格遭受完全性地抹滅，亦加重國家財政無益負擔，有害被告日後回歸社會。

因此，對於宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下為之，綜合上情就被告所犯2罪合併定應執行之刑為有期徒刑7年8月，暨敘明沒收之理由（詳見後述沒收部分），經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨翻異前詞否認犯罪，而就原審業已詳為審酌判斷之事項予以爭執，其上訴為無理由，應予駁回。

三、沒收部分㈠按刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。

不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。

沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。

於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為下列不同之處理：①沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。

故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。

②沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。

係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。

其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4項規定追徵其價額。

③刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。

則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。

然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。

如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。

與上開刑法第38條第2項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋，並無不同。

又毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。

其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。

故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。

此與上述裁量沒收並不相同（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨足資參照）。

㈡又所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院99年度台上字第5840號判決意旨足資參照）。

另沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於他案確定判決諭知沒收，並已執行完畢，於本案仍應宣告沒收；

又縱因另案扣押，不生不能沒收之問題（最高法院101年度台上字第5971號判決意旨參照）。

㈢查本件被告未有實際犯罪所得乙節，迭據其於檢察官偵查中及審理時供述明確（110年度偵字第12477號卷第116頁、原審卷第229頁）；

且各該次販賣毒品之所得，已在共同被告倪明華之案件中，予以宣告沒收及追徵確定等情，亦有該判決附卷為憑（見原審卷第99頁），本院復查無其他積極證據足認被告確有犯罪所得，爰不予以沒收或追徵。

㈣如附表二編號1、2所示之物，為共同正犯倪明華供本件犯罪所用之物，業據被告倪明華於另案審理時供陳綦詳（見原審卷第97頁），並有如附表三所示行動電話通訊監察譯文附卷為憑，不問屬於被告所有與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收之；

其中未扣案如附表二編號2所示之行動電話門號SIM卡，則應依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官王元郁到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 周瑞芬
法 官 陳慧珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 李淑芬

中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
【附錄本案論罪科刑法條】
修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
附表一：（時間：民國；金額：新臺幣）
編號 被告 購毒者 交易時間、地點 交易過程、毒品種類及交易價格 主 文 1 （即起訴書犯罪事實㈠） 賴俊佑 王樂群 109年1月17日下午4時26分許，臺中市○○區○○○路0段000號3樓之1住處外1樓 由倪明華於109年1月17日下午4時16分許，在倪明華左列住處，持用行動電話門號0000000000號，與王樂群使用之公共電話0000000000號（設於臺中市○○區○○路0段000號）先行聯絡毒品交易事宜；
嗣由賴俊佑於左列所示時間，在倪明華之上開住處，持用上開門號之行動電話，接獲王樂群使用公共電話0000000000號（設於臺中市○○區○○路0段000○00號）來電告知已抵達一事後，隨即由賴俊佑在左列地點，交付第一級毒品海洛因予王樂群，並收取價金1千元。
賴俊佑共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。
扣案如附表二編號一所示之物沒收；
未扣案如附表二編號二所示之物沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 （即起訴書犯罪事實㈡） 賴俊佑 王樂群 109年1月19日下午6時45分許，臺中市○○區○○○路0段000號3樓之1住處外1樓 由倪明華於109年1月19日下午6時26分許，在左列住處，持用上開門號之行動電話，與王樂群使用之公共電話0000000000號聯絡毒品交易事宜，嗣於左列時間再次接獲王樂群使用公共電話0000000000號（設於臺中市○○區○○路000號）來電告知已抵達一事後，隨即由賴俊佑在左列地點，交付第一級毒品海洛因予王樂群，並收取價金1千元。
賴俊佑共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。
扣案如附表二編號一所示之物沒收；
未扣案如附表二編號二所示之物沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

附表二：
編號 物品名稱及數量 持有人 備 註 1 VIVO牌行動電話1支 倪明華 扣於另案（本院109年度訴字第1538號案件） 2 行動電話門號0000000000號SIM卡 倪明華 未扣案
附表三：通訊監察譯文
編號 檔案名稱 通訊聯絡方式 通話開始時間 通訊監察譯文 一 檔名「0000000000_00000000000000.wav」 王樂群以臺中市○○區○○路0段000號全家超商公共電話之0000000000號（代號B）撥打倪明華所持用之0000000000號行動電話（代號A） 109年1月17日下午4時16分24秒 A：嘿。
B：喂。
A：嘿。
B：我阿華。
A：嘿。
B：方便過去嗎？ A：有啊。
B：欸，可以幫我趕一下嗎？我，我，到了打給妳，因為我等一下要上班。
A：嘿，好啦。
B：好。
A：好。
B：我到了打給妳，好，BYEBYE。
A：嗯。
二 檔名「0000000000_00000000000000.wav」 王樂群以臺中市○○區○○路0段000○00號統一超商公共電話之000000000號（代號B）撥打倪明華所持用之0000000000號行動電話（代號A） (此次為賴俊佑接聽) 109年1月17日下午4時26分46秒 B：喂。
A：嘿。
B：我到了。
A：好了，馬上下去啦。
B：好 三 檔名「0000000000_00000000000000.wav」 王樂群以臺中市○○區○○路0段000號全家超商公共電話之0000000000號（代號B）撥打倪明華所持用之0000000000號行動電話（代號A） 109年1月19日晚上6時26分23秒 A :喂。
B :等一下過去吃飯哦。
A :蛤？ B :我等一下過去找妳們吃飯啦。
A :哦，你，你們?什麼意思?你自己要過來跟我們吃飯，還是你們？ B :等一下過去吃飯啊 。
A :我怎麼聽你說，我們等一下過去跟妳們吃飯? B :沒有啦，我說我等一下過去找妳們吃飯。
A：哦哦哦，找我們吃飯。
B : 嘿啦，用得好吃一點啦。
A :啊你今天不用上班嗎？ B :今天不用啊。
A :那一句，後面那一句不用講嘿，剛剛那個。
B :好。
四 檔名「0000000000_00000000000000.wav」 王樂群以臺中市○○區○○路000○○○○號公共電話之000000000號（代號B）撥打倪明華所持用之0000000000號行動電話（代號A） 109年1月19日晚上6時45分39秒 A :喂。
B :到了。
A :好啦好啦。
五 檔名「0000000000_00000000000000.wav」 王樂群以臺中市○○區○○路0段000號全家超商公共電話之0000000000號（代號B）撥打倪明華所持用之0000000000號行動電話（代號A） 109年1月20日早上10時08分16秒 A :喂。
B :喂（王樂群） A :嘿。
B :齣，昨天晚上那個我不想說了啦，最後一次，順便把欠妳的還給妳。
A：蛤？ B：昨天那個我不要說了啦，每次妳丈夫帶我去的怎麼都不一樣？ A：等一下，你說什麼，你說什麼？說慢一點。
B：我説每次啊。
A：嘿。
B：帶我去的和妳帶我去的都不一樣啊。
A：你是説，我帶你去過的和我丈夫帶你的，都，都，去的地方，那個，那個，賣的東西都不一樣哦？ B：嘿呀，昨天那個根本都那個，啊等一下我欠妳的那個，欠妳的錢我還妳啦。
A：哦，嘿。
B：啊順便去吃早餐啦。
A：哦，好啊。
B：我到了打給妳。
A：我我，我現在和我丈夫〇〇去材料行，我再跟他們講一下啦。
B：好啦，嘿呀。
A：好啦，齁。
B：害我昨天被別人唸。
A：你是說，好啦好啦。
B：好，BYEBYE。
A：BYEBYE。
六 檔名「0000000000_00000000000000.wav」 王樂群以臺中市○○區○○路000○○○○號公共電話之000000000號（代號B）撥打倪明華所持用之0000000000號行動電話（代號A） 109年1月20日上午10時23分15秒 A :到了嗎？ B :哦。
A :到了嗎？ B：嘿。
A :好啦，我先跟你講齁。
B :嘿。
A :你說，我丈夫帶你去的那間的材料，和我帶你去的那間，用起來，那個，漆起來，油漆起來相同哦？ B :啊昨天那個，根本就，嘿呀，就。
A :你就，其他什麼都不要講，你。
B : 嘿，就這樣啊。
A :就是，材料有點不是很一樣這樣子就對了？ B :啊又很少。
A :你先不要說少啦。
B :啊，對啦，對啦，對啦。
A :材料齁。
B :對啦，對啦。
A :每個師父，你聽我講，像我現在在吃一種冰雪糕，我每次買，他那個雪糕有時候就大枝，有時候就小枝，你知道嗎?2枝拿出來退冰，1枝已經融到剩一半，1枝融到剩還有，比如說還有5分之，融到剩5分之2啦，○○融到剩5分之1而已啦，另外1枝己經融到剩5分之2。
B :嘿。
A :5分之3啦。
B :嘿。
A :啊為什麼會這樣？啊就是因為那枝比較小枝，所以才會融得比較快，好啦，你說，這樣，啊但是有差很多，很多嗎？還是，有差一點？ B :昨天那個，很多啦。
A :你不要一直在想昨天啦。
B :對啦，很多啦，對啦。
A :哦，啊然後，你說大部分，齣，是這2 天的，比較，會比較不一樣，還是○○有 史以來都是這樣？從你。
B：沒有啦，這2天啦。
A :就這2天而已嘛。
B :嘿呀。
A :這2天而己，啊昨天的，你說昨天的，我帶你去那一間比較沒有那麼好咩。
B :嘿呀。
A :因為其實我跟你說，我和我丈夫有2間 啦，我丈夫帶你去和我帶你去可能不同家啦。
B :嘿。
A :齁，你聽我說完，啊你說咋天的嘛。
B :嘿。
A :啊然後又差不多何時的也不行的，也是這2天的嘛。
B :嘿。
A :也是這2天不行嗎？ B :嘿，我這裡，嘿。
A :啊我丈夫帶你去的也不行，也是這2天的嗎?蛤？ B :昨天不行啦，昨天那個真的不行啦。
A :我是說不要。
B :昨天，嘿。
A :除了昨天，我丈夫帶你去的，有遇到不行的嗎？ B：欸，前幾天，我朋友也打電話來說，帶他去的那間也不行啊。
A：好啦好啦好啦好啦，你到了嗎？ B：嘿。

附表四：證據資料明細
證據資料明細 壹、供述證據 一、被告賴俊佑109年3月4日、110年11月24日上午10時55分、上午11時14分、111年2月23日、111年6月27日、111年7月4日、111年8月11日、111年10月11日警詢、偵訊、訊問、準備程序、審理程序之供述（分見109偵7533卷第55頁至第66頁、110偵12477卷第79頁至第81頁、第83頁至第84頁、第115頁至第117頁、原審卷第121頁至第123頁、第131頁至第135頁、第183頁至第190頁） 二、證人倪明華109年3月4日第1次、109年3月5日第2次、第3次、109年3月5日、109年6月2日警詢、偵訊之供述（分見109偵7533卷第23頁至第24頁、第25頁至第45頁、第51頁至第53頁、第393頁至第397頁、第457頁至第463頁） 三、證人王樂群109年3月4日第1次、110年7月8日警詢、偵訊之供述（分見109偵7533卷第67頁至第79頁、110偵12477卷第49頁至第53頁、同第55頁至第61頁、同第63頁至第69頁） 四、證人許明珠109年3月4日第1次、109年6月17日（分見109偵7533卷第85頁至第97頁、第491頁至第493頁） 五、證人林穎標109年4月20日警詢之供述（見109偵7533卷第419頁至第422頁） 貳、非供述證據 一、109年度偵字第7533號卷（109偵7533卷） 1、指認犯罪嫌疑人紀錄表： (1)〈王樂群指認倪明華、賴俊佑、林穎標〉（109偵7533卷第81頁至第84頁） (2)〈許明珠指認倪明華〉（109偵7533卷第99頁至第105頁） (3)〈林穎標指認倪明華〉（109偵7533卷第423頁至第426頁） 2、臺灣臺中地方法院搜索票、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（109偵7533卷第107頁至第115頁） ◎執行時間：109年3月4日13時0分至同年月日13時58分 ◎執行處所：台中市○區○○○路0段000號3樓之1 ◎受執行人：倪明華 3、臺灣臺中地方法院搜索票、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（109偵7533卷第145頁至第153頁） ◎執行時間：109年3月4日8時40分至同年月日8時50分 ◎執行處所：臺中市○○區○○路0段000巷00弄00號 ◎受執行人：王樂群 4、臺中市政府警察局第五分局北屯派出所採集尿液鑑定同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、臺中市政府警察局第五分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表〈被告賴俊佑〉（109偵7533卷第167頁至第171頁） 5、臺中市政府警察局第五分局採集尿液鑑定同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、臺中市政府警察局第五分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表〈同案被告倪明華〉（109偵7533卷第173頁至第181頁） 6、臺中市政府警察局第五分局北屯派出所採集尿液鑑定同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、臺中市政府警察局第五分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表〈證人許明珠〉（109偵7533卷第183頁至第187頁） 7、臺中市政府警察局第五分局北屯派出所採集尿液鑑定同意書、臺中市政府警察局第五分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表〈證人王樂群〉（109偵7533卷第189頁至第193頁） 8、臺中市政府警察局第五分局北屯派出所毒品案件被告通聯紀錄表： (1)〈他案被告倪明華，門號0000-000000〉（109偵7533卷第195頁） (2)〈被告賴俊佑，門號0000000000〉（109偵7533卷第233頁） (3)〈證人許明珠，門號0000000000〉（109偵7533卷第235頁） (4)〈證人王樂群，門號0000000000〉（109偵7533卷第265頁） 9、同案被告倪明華所有手機之通話紀錄翻拍照片、通訊軟體微信、LINE之對話紀錄翻拍照片（109偵7533卷第197頁至第219頁） 10、證人許明珠所有手機內之通訊軟體微信與暱稱「小萍」(即同案被告倪明華）對話紀錄翻拍照片、通訊軟體LINE之對話紀錄翻拍照片、通訊軟體Messenger之對話紀錄翻拍照片（109偵7533卷第243頁至第263頁） 11、證人王樂群所有手機內通訊軟體微信暱稱「小萍」(即同案被告倪明華）個人頁面翻拍照片、通話紀錄翻拍照片、（109偵7533卷第268頁） 12、查獲王樂群持有第一級毒品海洛因現場照片、初檢報告照片、扣案物照片（109偵7533卷第269頁至第274頁） 13、倪明華住處監視器畫面截圖照片〈許明珠向倪明華購買毒品〉（109偵7533卷第275頁至第295頁） 14、路口監視器畫面截圖照片、倪明華住處監視器畫面截圖照片〈王樂群向賴俊佑購買毒品〉（109偵7533卷第296頁至第315頁） 15、倪明華住處監視器畫面截圖照片〈林穎標向倪明華、賴俊佑購買毒品〉（109偵7533卷第316頁至第328頁、同第427頁至第439頁） 16、車輛詳細資料報表〈牌照號碼：AET-9816號〉（109偵7533卷第331頁） 二、109年度數採字第191號（數彩卷） 1、數位採證報告（數彩卷第5頁至第9頁） 三、109年度他字第5360號卷（他卷） 1、109年12月17日臺中市政府警察局第五分局函文〈中市警五分偵字第1090039827號〉（他卷第15頁） 2、109年12月16日員警職務報告書（他卷第17頁） 3、110年3月10日臺中市政府警察局第五分局函文〈中市警五分偵字第1100007368號〉（他卷第23頁） 4、110年3月8日員警職務報告書（他卷第25頁至第26頁） 5、臺中市政府警察局第五分局偵查隊偵辦倪明華販毒案通訊監察譯文： (1)〈109年1月1日〉（他卷第27頁至第31頁） (2)〈109年1月17日〉（他卷第33頁） (3)〈109年1月19日〉（他卷第35頁至第40頁） 四、111年度訴字第840號卷（原審卷） 1、臺灣臺中地方法院108年聲監字第1587號通訊監察書及其電話附表（原審卷第71頁至第73頁）