臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,502,20230711,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第502號
上 訴 人
即 被 告 蔡宴嘉



指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1993號中華民國111年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第36081、37689號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔡宴嘉（恐嚇取財罪部分，業經撤回上訴而確定）因缺錢花用，於民國111年8月22日16時13分許，前往范○婷經營位於臺中市○○區○○路00號之「玉婷小吃店」，見范○婷頸掛黃金項鍊，單獨坐在涼椅上，竟意圖為自己不法之所有，基於強盜取財之犯意，先以1隻手壓住范○婷之脖子，另1隻手拉扯范○婷脖子上之黃金項鍊，再以單腳壓在范○婷腹部，足使范○婷之身體達於顯難抗拒之程度，以此強暴方式，欲強取范○婷脖子上之黃金項鍊1條，並致使范○婷受有右臉頰及雙肩部多處擦挫傷等傷害；

然因范○婷掙扎反抗，咬住蔡宴嘉之右手食指（傷害部分，未據告訴），蔡宴嘉因疼痛始鬆手，嗣范○婷趁機拿取店內菜刀，蔡宴嘉見狀逃離現場，始未能得逞。

范○婷旋即前往臺中市政府警察局清水分局梧棲分駐所報案及提供犯嫌特徵等資料，經范○婷指認蔡宴嘉之照片後，為警循線查獲，始悉上情。

二、案經范○婷訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明： ㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人即告訴人范○婷於警詢時之證述，屬上訴人即被告蔡宴嘉（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且被告及其選任辯護人於原審準備程序時爭執其證據能力（見原審卷第124頁），依法不得作為本案認定被告犯行之證據。

㈡檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行。

又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。

經查，被告及其選任辯護人於原審準備程序時主張證人即告訴人於偵查中之證述，為於審判外之陳述，不得作為證據使用（見原審卷第124頁），然證人即告訴人於檢察官偵查中，係以證人之身分陳述，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並依法具結後，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經以具結擔保其證述之真實性；

且並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，況被告及其選任辯護人嗣於原審審判中已補足行使詰問權（見原審卷第246至252頁），依上開說明，證人即告訴人於偵查中之證述內容，自應具有證據能力。

㈢刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，除上開㈠㈡之部分外，其餘有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之供述證據，檢察官、被告及其選任辯護人於原審及本院準備程序時均不爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。

而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，除上開㈠之部分外，均具有證據能力。

㈣本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於原審及本院準備程序時均不爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

二、訊據被告固坦承於上揭時、地，欲拿取告訴人范○婷頸部之黃金項鍊未遂等情不諱，惟矢口否認有何強盜未遂犯行，辯稱：伊未強盜告訴人范○婷，係告訴人范○婷在睡覺，伸手要拿告訴人脖子上的金項鍊時，但未碰到，告訴人醒來，咬伊右手食指，伊行為就中止，因為食指疼痛，右腳膝蓋以下跌倒，才撞到告訴人涼椅，無強盜行為，僅係搶奪云云。

然查：㈠被告於111年8月22日16時13分許，至臺中市○○區○○路00號「玉婷小吃店」，見告訴人頸掛黃金項鍊，單獨坐在涼椅上，伸手拿取告訴人頸部之黃金項鍊，造成告訴人受有右臉頰及雙肩部多處擦挫傷等傷害，及告訴人咬住被告之右手食指，被告因疼痛放手，並趁隙逃離現場等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，經核與證人即告訴人於偵查及本院審理時證述情節相符，並有員警職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、告訴人范○婷之童綜合醫療社團法人童綜合醫院一般診斷書、現場及告訴人范○婷之傷勢照片及GOOGLE街景圖附卷可稽，此部分事實，堪以認定。

㈡按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜；

且亦非以行為時間之長短或行為人之主觀犯意作為唯一之判斷標準。

是縱行為人之行為時間短暫，或本係基於搶奪犯意為之，惟若其行為時已提升為強盜犯意，並使被害人達於不能抗拒之程度，自應成立強盜犯行。

再強盜罪之所謂「至使不能抗拒」，係指行為人於為強暴、脅迫等不法行為之際，就當時之具體事實予以客觀判斷，足使被害人身體或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。

縱令被害人實際並無抗拒行為，或有趁隙抵抗之舉，仍無礙強盜罪之成立（最高法院111年度台上字第4540號判決意旨參照）。

查，證人即告訴人於偵查中以證人身分具結後證稱：「當天我在我開的玉婷小吃店裡面，…躺在涼椅上，被告當著我的面走過來，被告用他的膝蓋壓著我的肚子，他的手要扯我脖子上的金項鍊，我被壓制約2、3分鐘左右，我想要反抗，但我無法推開他，我就咬他的手指頭，但被告並沒有鬆手，還持續搶我的金項鍊，我咬他很大力，他很痛，他才鬆手，項鍊就沒有被搶走，我的脖子有受傷。」

等語（偵字第37689號卷第143頁），及於原審審理時以證人身分具結後證稱：「被告進入時，我躺在涼椅上，…跑過來用被告的1隻膝蓋壓著我身體肋骨下方位置（大約胃部處），被告1隻手壓著我的脖子，被告另1隻手拉我的金項鍊，我就咬被告，將被告壓著我脖子的手撥開，用我的嘴巴去咬，後來他就坐在店裡面很久好像是我咬他很痛的樣子，我怕所以就跑出來，後來我跑到玻璃門外拿菜刀，我就罵被告，被告就說『不要、不要』後，被告就自己跑了。」

、「（《請提示偵字第37689號第41、42頁編號5-7照片》照片上所示你的傷勢如何得來？）被告1隻手壓住我的脖子，1隻手拉所致，也有被他的指甲刮到。」

、「（被告接近你的時候，他是整個人的身體壓在你的身上？）他用膝蓋壓住。

（被告是先伸手、還是直接用膝蓋？）他先伸手搶我的項鍊，我就反抗他很久，他才用膝蓋壓住我。」

、「（被告問：我當時不是壓制你，是因為我跌倒摔倒才壓到你身上？）不是。

我當時躺在涼椅上，是因為被告要拉我的金項鍊，我反抗，所以被告才用膝蓋壓住我，不是被告跌倒。」

等語（見原審卷第248至250頁），核與童綜合醫療社團法人童綜合醫院一般診斷書（偵字第37689號卷第37頁）及告訴人范○婷之傷勢照片（偵字第37689號卷第41至42頁）呈現之右臉頰及雙肩部多處擦挫傷等傷勢相吻合，足認被告確係基於強盜取財之犯意，以手強壓告訴人頸部，及以另手拉扯告訴人頸部之黃金項鍊，再以單腳壓在告訴人腹部，此舉已使告訴人之身體達於顯難抗拒之程度，自該當於強盜取財之構成要件。

㈢被告雖以上詞置辯，然被告於警詢時供稱：「（在你攻擊的過程中，你以膝蓋壓著老闆娘肚子及掐住其脖子用意為何？）我是用左手去按住肩膀然後用右手去搶奪項鍊，我是為了搶奪項鍊順利，讓她不能反抗。」

、「（為何在遭你攻擊行搶項鍊的過程中，老闆娘脖子左右兩邊頸部會有擦挫傷及右臉頰造成挫傷？）因為她要推開我的右手，保護項鍊，所以跟我拉扯反抗，才會造成受傷。

（你的右手食指是如何受傷？傷勢為何？）因為我壓制她在涼椅上的時候，右手要搶她的金項鍊拉扯過程中，她用嘴咬住我食指，造成我的右手食指有撕裂傷。」

等語甚詳（偵字第37689號卷第17頁），已自承確有使用前揭強暴手段欲強取告訴人之金項鍊，顯然被告並非係趁告訴人范○婷睡覺搶奪其金項鍊，亦非係遭告訴人范○婷咬傷右手食指後，右腳膝蓋才不慎跌倒等情，應可認定。

被告上揭所辯應屬卸責之詞，不足採信。

㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。

三、論罪科刑方面：㈠核被告所為，係犯刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪。

㈡按犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；

然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責。

查被告對告訴人實施強盜犯行時，造成告訴人傷害係其實施強盜行為之強暴結果，難認其另有傷害之故意，不另論傷害罪。

㈢被告已施強暴手段而為著手強盜，嗣因告訴人反抗而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈣按刑法第62條前段所規定之「自首」，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；

而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要，苟職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，當僅屬「自白」犯罪或「犯罪後態度之問題」，而與「自首」之要件未合，要無適用「自首」減刑之餘地。

查，告訴人報案時，已提供犯嫌特徵，並經照片具體指認被告，且員警前往被告住處時，於詢問被告前，已見被告所騎乘之紅色電動車及被告手指流血等，核與告訴人提供之犯嫌資料吻合，業經證人鄭亘凱於原審審理時到庭證述綦詳，員警依現場跡證、目擊證人等客觀證據，已有相當根據可合理懷疑被告為行為人，應認犯罪已被發覺，被告經員警詢問後坦認，僅屬自白犯罪，而與自首要件不合，自不得依刑62條規定減輕其刑。

四、上訴駁回部分：㈠原審以被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，併以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正途賺取所需，以小吃店為目標，徒手強盜告訴人之財物未遂，漠視他人財產法益，及對告訴人心裡造成恐懼及身體傷害，所為誠屬非是，應予非難，及其有施用毒品、竊盜等前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，且犯後積極欲賠償告訴人，惟告訴人於原審審理時當庭表示無意願調解，被告再以書寫信件方式向告訴人道歉，尚見被告秉性非極度惡劣，兼衡其自稱國中畢業之教育程度，未婚，無小孩，入監以蓋組合屋為業，經濟狀況貧窮，暨其品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，量處有期徒刑2年10月，及說明被告無犯罪所得之理由。

經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦堪稱妥適。

被告上訴仍執前詞否認犯行，經核為無理由，應予駁回上訴。

㈡檢察官於本院審理時論告意旨以：被告所犯前案竊盜、違反毒品危害防制條例等罪，經合併定應執行有期徒刑3年10月，其中竊盜罪部分屬財產犯罪，經長期自由刑執行完畢後，於出監後之假釋期間內再犯本案與財產有關之強盜罪，可見被告受長期自由刑執行後，並未獲得警惕，且前案竊盜罪與本案所犯有高度相似性，再參酌被告所實施財產犯罪手段已經升高，足以證明被告主觀上有相當惡性，符合司法院釋字第775號解釋意旨，應論以累犯等語（見本院卷第205頁）。

惟被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。

此為本院最近統一之見解。

倘檢察官已提出相關構成累犯事實及應加重其刑事項之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，始得視個案情節斟酌取捨，決定是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法。

惟如檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法。

至檢察官未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。

於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，或上級審法院逕依職權，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘下級審判決違法或不當，而撤銷該判決（最高法院112年度台上字第861號判決意旨參照）。

查，本案起訴書以「被告前因竊盜案，經臺中地院以105年審簡字566號判處有期徒刑4月確定（第1案）；

復因毒品危害防制條例案，經臺中地院以105年審訴字342號判處有期徒刑11月確定（第2案）；

再因毒品危害防制條例案，經臺中地院以105年審訴字342號判處有期徒刑5月確定（第3案）；

又因毒品危害防制條例案，經臺中地院以104年訴字814號判處有期徒刑5月確定（第4案）；

因毒品危害防制條例案，經臺中地院以104年訴字814號判處有期徒刑10月確定（第5案）；

因毒品危害防制條例案，經臺中地院以105年訴字487號判處有期徒刑1年2月確定（第6案）；

因竊盜案，經臺中地院以105年訴字487號判處有期徒刑5月確定（第7案），前揭7案嗣經合併定應執行有期徒刑3年10月，嗣後與其他案件接續執行，惟於111年4月19日假釋出監時，該案已於109年3月20日執行完畢」、「其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均該當刑法第47條第1項之累犯。

又被告本案所為，與前案（105年度訴字第487號及105年度審簡字第566號案件）同屬侵害他人財產法益之犯罪類型，且本案犯罪手段更為強烈，足認被告之法遵循意識及對刑罰之感應力均屬薄弱。

本件加重其刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，故被告本案犯行，請均依刑法第47條第1項規定，加重其刑」等語，固已主張被告構成累犯之事實。

然原判決業已敘明檢察官於原審僅說明「同屬侵害他人財產法益之犯罪類型，本案犯罪手段更為強烈」等詞，未具體說明何以依憑本案與前案同屬侵害他人財產法益之犯罪類型，及本案犯罪手段更為強烈，即可逕認定其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，仍未達已具體說明被告為何有應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防必要之程度，難認檢察官就後階段加重量刑事項，已盡實質之舉證責任，經審酌各情後，仍認無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，併將被告之前科事項列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項。

是以，原審既已將被告構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘下級審判決違法或不當，而撤銷該判決。

從而，檢察官論告意旨請求撤銷原判決，對被告論以累犯及加重其刑，為無理由，併予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝孟芳提起公訴，檢察官陳立偉到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 簡 源 希
法 官 柯 志 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲

中 華 民 國 112 年 7 月 11 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第328條
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰。