臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,609,20230727,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第609號
上 訴 人
即 被 告 張嘉宏



選任辯護人 張淑琪律師
上 訴 人
即 被 告 李浩維


選任辯護人 賴奕霖律師
洪誌謙律師
洪家駿律師
上 訴 人
即 被 告 張基宏




選任辯護人 廖珮羽律師（法扶律師）
陳盈壽律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 蔡侑展



選任辯護人 陳思成律師
廖國豪律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第650號，中華民國111年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第22588號、第24846號、第26829號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實及理由

一、本案審理範圍之說明：㈠上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。

可見上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」（包括宣告刑、執行刑）、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴。

此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實（含罪數），亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所宣告之「刑」、「沒收」是否違法不當之判斷基礎。

㈡本案係被告四人提起上訴，除被告蔡侑展經合法傳訊而未於準備程序、審理程序到庭外，其餘被告張嘉宏、李浩維、張基宏均於本院準備程序、審理程序中，明示僅對原判決之量刑一部提起上訴（本院卷第200-201頁、第299-300頁），被告蔡侑展所委任之辯護人亦於本院準備程序、審理程序中，明示僅對原判決之量刑一部提起上訴（本院卷200頁、第300頁）。

依前述說明，本院僅就原判決「刑」之宣告部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（指犯罪事實、證據取捨之說明、論罪、沒收），則均不在上訴範圍內，而非本院審理之範疇，先予敘明。

二、被告等人之上訴理由（含辯護人之辯護意旨）：㈠被告張嘉宏上訴理由及辯護人之辯護要旨：依原判決所載，被告張嘉宏在本案交易的供應鍵中，為最下層者，地位較低，惟較被告李浩維、張基宏多判2月，輕重失衡，另請考量被告犯罪次數僅有1次，且為未遂，無毒品散布情形，未生實害，雖交易數量非少，但在廣告上刊登的內容仍屬小額零星販售，因員警表明購買數量較大，才轉而詢問被告李浩維有無管道，並非事先囤積大量而向不特定對象販售傾銷，警方搜索時也未查獲任何毒品，可見被告張嘉宏並非大毒梟，本案被告蔡佑展才是提供1000包毒品之人，被告張嘉宏無法決定是否能夠成交，應予較低之非難。

又被告張嘉宏雖在毒品交易當日逃逸，而經警尚掌其身分，然於111年7月15日主動具狀表明要投案，到案後坦承犯行，此前無任何犯罪紀錄，素行良好，且為初犯，知所悔悟，請依刑法第59條減輕其刑，又被告張嘉宏一時失慮而犯本案，反省警惕自己，日後無再犯之虞，請考量被告自幼雙親離異，由母親獨自扶養長大，與母親、外婆、哥哥同住，與人感情深厚和睦，外婆高齡75歲，輕微失智，無法工作，需家人照顧，被告張嘉宏分擔家計，目前在市場擺攤販賣肉品，有正當工作，原就讀朝陽科技大學財務金融學系，現在產業文化發展學會研習「網路社群經營與精準行銷訓練」，請惠賜兩年以下之徒刑，並予緩刑宣告。

㈡被告李浩維上訴理由及辯護人之辯護要旨：被告李浩維在本案犯罪分工結構中，僅係聯繫、仲介，不是實際從事交易獲取報酬的人，侵害法益輕微，被告李浩維目前有穩定正常的工作，家中有年邁、多病的父母親及祖母要扶養，經濟狀況不寬裕，請依刑法第57條、第59條之規定予以從輕量刑。

又原審依累犯加重其刑，違反大法官釋字第775號解釋意旨，因被告李浩維前案是提供帳戶的幫助詐欺犯罪，與本案之罪質、犯罪手段、動機、法益侵害性及社會危害程度不同，難認有特別惡性或對刑罰反應力薄弱而有加重處罰之必要，請廢棄原判決，從輕量刑。

㈢被告張基宏上訴理由及辯護人之辯護要旨：本案是誘補偵查而為警查獲，犯罪過程未傷害到人，無實際損害，被告張基宏只是幫忙調貨的角色，並非實際出賣的毒品來源者，有情輕法重、情堪憫恕的情形，到案後被告張基宏配合警調偵查，且於偵、審自白，未掩飾犯行，被告張基宏有正當工作，在章魚燒店工作，又被告張基宏前案所犯之偽造文書案件與本案罪質不同，依司法院釋字第775號解釋意旨，應無累犯之適用。

家中尚有母親需要扶養照顧，請求從輕量刑，並予以緩刑之宣告。

㈣被告蔡侑展上訴理由及辯護人之辯護要旨：本案屬誘捕偵查，被告蔡侑展犯行僅止於未遂階段。

被告蔡侑展有供出毒品來源即微信暱稱「刁民酸菜魚」與「蒂芬尼國際娛樂」之人，於原審中指證該人真實姓名為「黃文濱」，而黃文濱已因毒品危害防制條例案件在彰化地檢署偵辦，又地檢署也向原審調卷（原審卷一第217頁），被告蔡侑展也曾收受通知至臺灣彰化地方檢察署作證，可認為黃文濱與被告間有相當之關聯性，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，容有違誤。

又被告蔡侑展也是向上手調貨，本身不是大盤商或以販毒為常業之人，本案實為偶發情況，原判決認依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項遞減其刑後，即無適用刑法第59條之規定，不符上開立法減刑之意旨，亦有不當。

本件是誘捕偵查，處於未遂階段，犯罪所生具體損害有限，原審量刑仍屬過重，請求依上開規定減經其刑，並從輕量刑。

三、本院科刑之判斷：本案據以審查量刑妥適與否之「犯罪事實」、「罪名（毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項）」，是依原判決所記載之內容為認定基礎，已如前述，本院據此就科刑事項說明如下：㈠被告4人販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定 加重其刑。

㈡被告4人上述所為，已著手於販賣毒品行為之實行，惟因佯裝買家之員警自始即無購買毒品真意而未遂，且其所生危害既較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈢被告張嘉宏、李浩維、張基宏就販賣第三級毒品而混合二種以上未遂之犯行，於偵查中、原審及本院審理時均自白不諱，被告蔡侑展於偵查中、原審審理時自白犯行，於本院經合法傳訊則未到庭，惟已由辯護人到庭為被告為認罪之表示，被告等人均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就其等所犯販賣上述毒品之未遂犯行，減輕其刑。

㈣被告張李浩維、張基宏是否應依累犯規定加重其刑：司法院釋字第775號解釋所揭示：「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」之意旨，係例示如何於個案中調節罪刑不相當之情，並無排除法官於認定符合累犯後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑之理。

從而，對於成立累犯之行為人，並非一律必須加重其刑，司法實務得視行為人前、後案情節，其與後案的罪質等相關情狀，以個案認定行為人是否具特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，以作為加重其刑之事由（最高法院112年度台上字第1139號刑事判決參照）。

經查：被告李浩維曾因詐欺案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於108年2月26日易服社會勞動履行完成，以已執行論；

張基宏於107年間曾因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以107年度審訴字第305號刑事判決判處有期徒刑1年，上訴後，繼經臺灣高等法院及最高法院駁回上訴確定，再與之前所犯其他偽造文書案件合併定應執行有期徒刑5年4月確定，並於109年5月7日縮短刑期執行完畢出監等情，有被告李浩維、張基宏之臺灣高等法院疑似累犯簡列表、被告前案紀錄表在卷可稽，被告李浩維、張基宏對於上開前案及執行紀錄亦表示沒有意見，上開執行情形堪以認定。

則被告李浩維、張基宏於前揭有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯。

原審審酌被告李浩維、張基宏所犯前罪，與本案犯罪，均屬於故意犯罪類型，顯見前案有期徒刑執行並無顯著成效，其等對於刑罰之反應力薄弱，適用累犯規定予以加重，不致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則，認予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，予裁量加重其刑，原判決上開裁量權之行使，並無不當，自應予維持。

㈤被告張嘉宏等4人分別有上述之加重及減輕情形，被告張嘉宏、蔡侑展應先加後遞減之，被告李浩維、張基宏應先遞加後遞減之。

㈥被告蔡侑展之辯護人稱蔡侑展已供出暱稱「刁民酸菜魚」、「蒂芬妮國際娛樂」之毒品上手，其真正姓名為「黃文濱」，並因被告蔡侑展供述而查獲「黃文濱」到案，請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。

惟查：本案並未因被告蔡侑展之供述查獲上手，此有臺北市政府警察局士林分局111年5月20日北市警士分刑字第1113036642號函及臺灣臺中地方檢察署111年5月25日中檢永肅110偵22588字第1119056138號函在卷可稽（見原審卷一第213、221頁）。

再經本院向臺灣彰化地方檢察署、臺北市政府警察局士林分局函詢之結果，經臺灣彰化地方檢署察於112年7月4日以彰檢曉恆110偵15343字第1129031370號函覆稱：「本案被告黃文濱涉嫌毒品危害防制條例第4條第3項等案件，非因蔡侑展之供述而查獲…本案立案調查之緣由，並非基於蔡侑展之供述甚為明確」（本院卷第269頁），臺北市政府警察局士林分局於112年7月5日以北市警分刑字第1123041861號函覆稱：「被告蔡侑展到案後並無供出毒品來源為黃文濱，故非因蔡侑展之供述而查獲黃文濱到案」、「有關查獲犯嫌黃文濱情形，係本分局於本案扣案之毒品咖啡包上，經比對有犯嫌江明娟之指紋，後再經江嫌指認是犯嫌黃文濱招攬入該集團等情事，是故本分局再逐一查獲上述犯嫌到案」，並檢附刑事案件報告書一份（本院卷第281-286頁）在卷可稽，足證另案被告黃文濱之查獲與被告蔡侑展無關，至為明確，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。

㈦被告是否依刑法第59條減輕其刑：刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院112年度台上字第714號刑事判決參照）。

衡以被告張嘉宏等4人前述販賣毒品之犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項遞減其刑，處所刑之下限各為有期徒刑1年9月（被告張嘉宏、蔡侑展）、1年10月（被告李浩維、張基宏），再衡以本案被告等人交易之毒品咖啡包數量達1000包，倘流入市面，危害社會治安及國民健康甚鉅，情節非輕，並無量處最輕本刑猶嫌過重之情形存在，不應再依刑法第59條規定減輕其刑，被告等人請求依刑法第59條減輕其刑，並無可採。

四、維持原判決之理由：原審法院以其所認定之犯罪事實為基礎，適用前揭論罪科刑法律規定，以行為人之責任為基礎，就量刑部分說明下列理由：「被告張嘉宏等4人無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲；

惟斟酌其等犯後迭於檢察官偵查中及本院審理時，均坦承犯行，態度良好，有效節省司法資源，堪認其等良心未泯，並考量其販賣毒品未遂，無不法所得，被告張嘉宏負責上網販毒，被告李浩維及張基宏聯絡調貨，被告蔡侑展向上手調取毒品之分工情形，暨被告張嘉宏自陳大學畢業，從事市場賣生雞肉，月收入約3萬多元，未婚，無小孩，要扶養外婆，被告李浩維陳稱大學肄業，從事7-11超商店員，月收入約2萬5000元至3萬元，未婚，無小孩，被告張基宏自陳高中肄業，從事服務業，月薪約2、3萬元，未婚、無小孩，被告蔡侑展陳稱臺中技術學院畢業，從事雞排店、大客車搬運，月薪5萬多元，已婚，二個年幼小孩，上有爺爺奶奶」等一切情狀，分別量處被告張嘉宏有期徒刑2年8月、被告李浩維有期徒刑2年6月、被告張基宏有期徒刑2年6月、被告蔡侑展有期徒刑2年8月，經核上開其認事用法均無違誤，就被告各人之宣告刑亦已參考刑法第57條所定各審酌事項，經核原判決此部分量刑尚屬妥適，並無過重或失輕之情事，並無違背罪刑相當原則，應予維持。

五、被告等人上訴無理由： 按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

查原審判決已經記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適，業如前述。

又衡以被告張嘉宏在本案是刊登網路廣告對外銷售毒品之人，乃毒品擴散之出口，相較於毒品提供管道被告李浩維、張基宏二人，可責程度難認較為輕微，又較之攜帶毒品到場交易之被告蔡侑展，兩人犯罪情節不分軒輊，是原審就被告張嘉宏量處較李浩維、張基宏更重，及與被告蔡侑展相同之刑，並無不當。

又被告張嘉宏、李浩維、張基宏、蔡侑展等人以其等犯罪情節、家庭狀況、犯後態度等情，請求再依刑法第57條、第59條之規定減輕其刑，及被告蔡侑展辯護人請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，均屬無據，業經本院說明如前，被告四人上訴均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 何志通
法 官 石馨文
法 官 黃玉齡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林冠妤

中 華 民 國 112 年 7 月 27 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
㈠毒品危害防制條例第4條
⑴製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
⑵製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
⑶製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
⑷製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
⑸製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
⑹前五項之未遂犯罰之。
㈡毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。