臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,651,20230711,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第651號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張倉維


選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院111年度訴字第195號，中華民國111年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第2994、3306號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決有罪部分撤銷。

丙○○犯如附表一編號1、2所示之罪，各處如附表一編號1、2「主文」欄所示之刑及沒收。

其他上訴駁回。

事 實

一、丙○○前於民國110年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以110年度投簡字第163號判決判處有期徒刑4月確定，於110年8月18日易科罰金執行完畢。

詎仍不知悔改，分別為下列行為：㈠於111年1月15日某時許，丙○○持如附表二所示之手機（下稱本案手機）與己○○聯繫後，於同日22時29分許，駕駛車號0000-00號自小客車（下稱本案車輛）在臺中市環中路3段與五權西路交岔路口附近道路旁停等，己○○騎乘機車到場後遂乘上本案車輛，於向丙○○借款不成後，乃表示願向丙○○購買價值新臺幣（下同）1千元之第二級毒品甲基安非他命以供施用，丙○○明知己○○係欲購買第二級毒品甲基安非他命，竟基於意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，先佯為應允，而後將不詳物品1小包佯為甲基安非他命而出售予己○○，使己○○誤信丙○○所交付之物品為第二級毒品甲基安非他命而陷於錯誤同意購買，並表示價金1千元暫予賒欠，未支付價金即離開現場，己○○返家後，經吸食該物品，發現並非甲基安非他命，始知受騙。

㈡丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且經衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟持本案手機與甲○○聯繫後，基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年2月8日9時22分許，駕駛本案車輛在南投縣南投市彰南路2段附近某道路旁停等，待甲○○上車後，由丙○○將重量不詳可供施用1次份量第二級毒品甲基安非他命裝於吸食器中，轉讓與甲○○而供其施用（甲○○涉犯施用毒品部分，由檢察官另案偵查）。

嗣經警於111年4月26日19時23分許，在南投縣○○市○○○街00號拘提丙○○，並當場扣得本案手機，而查悉上情。

二、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局草屯分局報告暨偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、證據能力方面㈠證人甲○○（下僅稱其姓名）於警詢中證述，有證據能力：1.按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

又刑事訴訟法第159條之3第3款所稱「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，係指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形而言。

刑事被告對證人固有對質詰問之權利，惟其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權且於程序上獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。

2.查甲○○於警詢時之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，惟前開證人於原審審理期間，經按址傳喚並未到庭，復對其拘提未獲，另於本院審理期間，亦經傳喚未到庭，且目前仍經另案通緝中，此有原審法院送達證書2紙、南投縣政府警察局南投分局投投警偵字第1110024600號函、原審法院拘票1份、拘提報告書1份、拘提現場照片2張，本院送達證書1紙、臺灣高等法院通緝紀錄表1份附卷可稽（參原審卷第71、113、197、207至213頁；

本院卷第167、257頁），核屬刑事訴訟法第159條之3第3款所稱所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形。

另審酌前開證人於警詢之時間距離案發時間接近，於製作筆錄完成後，亦經被詢問人確認內容無錯誤後始簽名捺印等情，有甲○○之警詢筆錄1份在卷可佐，從形式上觀之，該詢問過程並無違反法定程序之情形，且前開證人於受檢察官訊問時，未稱於警詢之陳述有何違背意願之處，因此前開證人之警詢筆錄並無違反受詢問人自由意志之虞，且與偵訊時證述大抵相符，自具有可信之特別情況；

且前開證人於警詢時所為之陳述，為證明本件犯罪事實存否所必要，依上開說明，甲○○於警詢時所為之證述，自有證據能力，且得採為認定被告犯罪事實之證據。

㈡證人己○○（下僅稱其姓名）、甲○○於偵查中證述，有證據能力：1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。

是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘。

是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（最高法院106年度台上字第75號判決意旨參照）。

復按刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。

為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。

而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：①事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。

②未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。

③被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。

④系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。

在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院105年度台上字第757號判決意旨參照）。

2.查己○○、甲○○於偵查中之證述，雖均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，性質屬傳聞證據，惟前開證人於偵查中經檢察官訊問時已依法具結（參偵一卷第262、357頁），且無證據認該前開證人有受違法訊問等顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，該前開證人於偵查中經具結之證述，均有證據能力。

且本院就前開證人於偵查時證述，均已依法予以調查並告以要旨，亦詢問檢察官、被告、辯護人之意見，已賦予被告及其辯護人充分辯明之機會，另前開證人於偵訊中不利於被告之證述，均非認定被告下列犯行之唯一證據，是前開證人於偵訊時所為證述，均得作為認定本案犯罪事實之依據。

㈢按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。

故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力（最高法院94年度台上字第948號判決可資參照）。

被告暨其辯護人於原審及本院爭執己○○警詢筆錄之證據能力，經查己○○之警詢筆錄，係屬審判外之陳述，與刑事訴訟法得例外取得證據能力之規定不符，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之證據；

但仍得作為彈劾該等證人其他證詞憑信性之證據。

㈣按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告固坦承於事實欄一之㈠、㈡所示時地，曾分別與己○○、甲○○碰面等節，惟否認有何詐欺得利、轉讓禁藥之犯行，並以上揭各期日分別是己○○向其借款，及其向甲○○借款等詞置辯，惟查：㈠如事實欄一之㈠詐欺得利犯行部分1.己○○於於偵查時結證稱：我於111年1月15日某時先以手機通訊軟體FACETIME與被告聯絡，並相約在上開位於臺中市之地點，而於同日晚間，其騎乘機車到場後，進入被告駕駛之車號0000-00號車輛內，並與被告談定以1,000元購買甲基安非他命，被告同意其先行欠款後，遂交付重量約0.2公克之甲基安非他命1小包與其等節（參偵一卷第260頁），核與其於警詢時證述（此證詞僅供彈劾之用），並無明顯予盾不符之情；

嗣於本院審理時亦結證稱 ：上揭時地我有進入車號0000-00號自小客車內，我用FaceTime跟被告聯絡說要見面，我要跟丙○○借錢，他說他沒有錢，我問他說他身上有沒有甲基安非他命（己○○稱係安非他命，應係甲基安非他命之口誤，以下皆以甲基安非他命稱之），如果有，先賣我1000元，他說沒有，我就一直盧他，我說要不然你先讓我欠，他說他沒有在吃了，結果他就拿一包，反正他就很煩，就馬上要趕我下車，他拿一包小小的，看起來像甲基安非他命，結果我拿回家吃的時候，回宿舍吃的時候，其實那不是甲基安非他命，有煙，我不知道是什麼，吸也吸不起來，好像是類似「礬」的化學物品，我是說我跟他欠1,000元等語（參本院卷第130至143頁）。

核與被告不爭執之雙方約定碰面地點及碰面時己○○有向其借錢等事實，大致吻合；

而己○○就被告交付不明物品之方式、當日相約地點及見面之源由等細節處，於偵查及本院證述時，均描述甚詳而無矛盾之處，亦有卷附蒐證影像擷圖5幀、車行軌跡翻拍照片2幀、基地台位置分析擷圖、Google地圖擷圖2幀等證據可憑（參警卷第111至115頁），況己○○與被告素無仇隙，實無甘冒偽證之風險，故設虛詞而構陷被告之必要，則己○○前揭所述情節，應屬可信。

2.關於被告交付與己○○之物品為何，己○○於偵查中雖證稱係甲基安非他命，然於本院審理時則改證稱如上；

而查，因己○○並未留存該被告所交付之物品（參本院卷第135頁，己○○證述內容），本院即無從將之送請專業機關加以鑑驗以查明其實；

再己○○經檢辯交互詰問結果，堅稱被告所交付之物，並非甲基安非他命，有如前述；

又己○○雖曾於111年4月27日經警執行搜索，而在其位於南投縣南投市中山街之居所內當場扣得使用過之甲基安非他命吸食器一組（參警卷第117至122、127至132頁所附，南投縣政府警察局草屯分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蒐證影像擷圖4幀、扣押物品照片8幀），然此自己○○所扣得之證據資料，其時間距被告與己○○前述碰面已3月有餘，又扣得之物僅係己○○施用甲基安他命所用之器具，而非被告交付與己○○之物，自不足佐證被告前揭被訴犯行；

末查，依卷附己○○臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，亦無其於接近案發日之施用毒品犯行紀錄可憑（參本院卷第171至212頁）；

是依罪疑有利被告原則，本院自無從認被告於前揭期日所交付與己○○之物品確係甲基安非他命。

3.據上，本院認被告明知己○○係欲向其購買甲基安非他命，竟以不詳物品佯為「甲基安非他命」販賣予己○○，再取得己○○同意積欠債務，要屬施用詐術而獲得不法利益之行為甚明，主觀上亦有為自己不法所有之意圖及詐欺得利犯意無疑。

至被告所舉證人丁○○於本院審理時所稱，本案案發時日被告與己○○無任何毒品交易行為等證述內容（參本院卷第123至129頁），其中就渠三人見面時、地，乘坐車內位置，均與本案案時情狀，明顯不相符合，更有嚴重矛盾之情形，自不足據為有利被告之認定。

㈡如事實欄一之㈡轉讓禁藥犯行部分1.依甲○○於偵查中結證述，於前揭案發時、地，被告將吸食器內之第二級毒品甲基安非他命，無償轉讓與其施用等情明確（參偵一卷第355頁），與甲○○於警詢時證述情節相符，且就被告轉讓毒品之方式、當日相約地點及見面之緣由等細節處，均描述甚詳而無矛盾之處，況甲○○與被告素無仇隙，實無甘冒偽證之風險，故設虛詞而構陷被告之必要，則甲○○前揭所述情節，應屬可信。

2.參以被告自陳，當日係為給付工程款，而欲向甲○○借款方與其見面等節，核與甲○○於偵查時證稱：「（問：為何丙○○要免費請你施用毒品？）答：因為我那時跟他一起工作，加上他想要跟我借錢，所以想要討好我，但我當天沒有錢借他，且他還有欠我錢。」

等節相合（參偵一卷第356頁），可知甲○○就被告無償轉讓第二級毒品與其施用之原由、動機均陳述明確，且與被告供陳之情節相符，更足以認定甲○○所述被告轉讓甲基非安他命與其施用等節，應屬信實。

再者，依被告與甲○○於111年2月8日之通訊監察譯文所示，聯繫會面之過程，亦與甲○○之證述情節相合，是堪認被告於如事實欄一之㈡所示時地，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命與甲○○為真。

是被告轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定。

㈢綜上所述，被告前揭所辯，均難以採信；

則被告前開詐欺得利、轉讓禁藥等犯行，均堪予認定，本案事證明確，被告各犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。

二、論罪理由：㈠按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。

次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法轉讓；

又按甲基安非他命為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。

又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金」。

而藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。

故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，或轉讓混合第二級毒品在內之二種以上毒品者，各應依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院110年度台上字第3318號判決意旨參照）。

本案被告於事實欄一之㈡所示時、地，轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，並無證據足認其轉讓甲基安非他命之數量已達淨重10公克以上，不得遽依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑，而應依藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處。

㈡核被告：1.如事實欄一之㈠所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪；

檢察官雖認被告就此部分犯罪事實部分，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有誤會，惟其基本社會事實同一，且本院於審理時業已告知被告尚可能涉犯刑法第339條之罪名，已予被告答辯之機會，自應依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

2.如事實欄一之㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告所犯轉讓禁藥部分，因藥事法未有處罰持有禁藥之明文，依法律適用整體性法理，持有禁藥既不成立犯罪，自無為轉讓禁藥之高度行為吸收之餘地，併此敘明。

㈢按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑之規定，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775號解釋文參照。

經查：1.被告前於110年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以110年度投簡字第163號判決判處有期徒刑4月確定，於110年8月18日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

2.查被告上開構成累犯之前科犯行，乃係戕害個人身體健康之施用毒品案件，與本案所犯前述詐欺得利、轉讓禁藥罪之罪質並非相同，難認被告具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，尚無依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑之必要，爰皆不予加重其刑。

㈣被告所犯詐欺得利罪及轉讓禁藥罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

三、撤銷改判理由 ㈠原審以被告上揭犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟，己○○於原審審理時未到庭，致原審未及審酌其證詞之前後矛盾處，而認被告如事實欄一之㈠所為係犯販賣第二級毒品罪，容有未洽；

又被告本案犯行應構成累犯，業經檢察官於本院審理時主張及並提出具體證明方法，業如前述，原審未及審酌上情，而未就被告本案犯行論以累犯，同有未合；

據上，被告提起上訴否認上揭各犯行，雖無理由，但原判決有罪部分，既有上述瑕疵，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用友人之信任，將不詳物品佯作甲基安非他命販賣予他人，詐得債權之利益，實有不該，惟念被告所詐得利益不高，交付不詳物品予他人施用之行為，亦未對他人身體健康產生立即而明顯的危害，又其明知甲基安非他命為法律所列管之第二級毒品及藥事法公告列管之禁藥，仍非法轉讓，戕害國民健康且對社會秩序有潛在之危害，為法律所嚴禁，且經政府法令一再宣導，猶漠視法令，無償轉讓，所為實應非難。

惟兼衡其轉讓次數僅有1次，轉讓對象亦屬單一等節，暨其於審理中自陳大學畢業之智識程度、擔任起重機駕駛、經濟狀況小康、未婚、與家人同住等家庭生活情況，及本案犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：㈠被告於事實欄一之㈠向己○○所詐取債權利益為1千元，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案如附表二所示之本案手機，為被告所有，為其聯繫甲○○所用，業據被告於原審審理中供陳在卷（參原審卷第170頁），且有通訊監察譯文可憑，核屬供本案轉讓禁藥犯行所用之物，分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，及刑法第38條第2項前段規定，分別於被告所犯罪名項下宣告沒收。

㈢被告前揭用以轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之吸食器，為被告所有，業據甲○○於警詢、偵查時均供陳甚明，該物品固屬供轉讓禁藥犯罪使用，然未據扣案，且價值低微，而沒收該物品顯然欠缺刑法上之重要性，故依刑法第38條之2第2項規定不予沒收。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告於111年1月14日19時許，駕駛本案車輛）搭載戊○○，至南投縣南投市文化路附近某道路旁停等，被告與戊○○談妥購毒事宜後，被告遂在車內將價值1千元之第二級毒品甲基安非他命1小包交付予戊○○，並扣除應給付戊○○之工資1千元，作為售予毒品之對價；

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判決意旨參照）。

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。

又按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。

三、查毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之。

此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證係向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。

而倘以販毒間對話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念或綜合其他關聯性證據，已足資辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉。

至於購毒者前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其供述有無瑕疵之基礎，猶與補強證據有別（最高法院106年度台上字第1675號判決意旨參照）。

又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。

況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。

茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年台上字第6750號判決意旨參照）。

四、本件公訴意旨認被告前揭時、地，涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，無非係以證人戊○○（下僅稱其姓名）於警詢、偵查時之證述，及被告所使用本案手機之通訊監察譯文為其主要論據。

惟訊據被告固坦承本案手機為其所使用，並於前揭時間持之與戊○○聯繫後，當日11時許即駕車前往戊○○之住所搭載戊○○等事實，惟堅詞否認有於前揭時地販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並以於案發日其搭載戊○○後，戊○○陪同其前往南投縣南投市調解委員會進行調解等語置辯，經查：㈠戊○○固於偵查及原審審理中均證述，被告於前揭時地，售予第二級毒品等詞；

然依戊○○於警詢、偵查及審理時歷次均證以，被告於案發日11時許，駕駛本案車輛至其住所後，搭載其前往苗栗縣竹南鎮某處工作，而後於同日近19時許，搭載其返回南投市區，而於南投市文化路附近路旁，並以當日工作薪資1千5百元中之1千元作為購毒之對價，被告因而交付甲基安非他命1小包及剩餘薪資5百元等節（參警卷第65頁，偵一卷第305頁，原審卷94、95頁）；

惟被告於111年1月14日14時40分，在址設南投縣○○市○○街0號之南投市調解委員會（下稱南投市調委會）進行調解等情，有南投縣南投市調解委員會110年民調字第772號卷宗影本在卷可參，又戊○○於原審審理中證稱：「（問：111年1月14日11時許，搭被告車輛後，是否都與被告在一起？）答：是的，所以我在同一天，有和被告一起去調解，並搭乘被告的車離開調解委員會」（參原審卷第94頁）等語，衡以南投市調委會之地點與苗栗縣竹南鎮相距約110公里，以一般車程時間亦需1小時20分許，而被告與證人於案發日之14時40分許甫抵達南投市調委會進行調解，而於調解完畢後再行前往苗栗縣竹南鎮工作，於工作完畢後於近19時再次返回南投市文化路附近，期間折返車程時間已達2小時40分，加計調解進行時間、竹南工地工作時間，實難以於當日19時許即返回案發地點，則前揭證述情節，已屬有疑；

再者，戊○○於歷次均陳述，係以當日工資1千5百元中之1千元為抵償毒品之對價，其另有收受當日薪資5百元，然依前揭客觀情節，被告及戊○○縱於調解完畢後，再行前往竹南工作，然依其等抵達之時點，剩餘可得工作之時間甚短，依經驗法則，戊○○亦難取得全日之工資1千5百元，則戊○○前揭所述以當日工資抵償毒品對價，亦屬有疑。

至檢察官上訴意旨雖以被告與戊○○於是日一早9時許即開始聯繫，且依戊○○所言，有先與被告同至竹南鎮工作後，再回到南投市公所調解，而後繼續工作至6至8時，最終取得當日薪資1千元抵償甲基安非他命對價等節，而認被告確有於案發時日販賣甲基安非他命予戊○○等；

然查，依卷附通訊監察譯文所示（參警卷第64頁），案發是日上午10時許，戊○○仍以電話催促被告何以尚未到達，戊○○表示已在客廳等快1小時了，而戊○○住所地乃在南投縣名間鄉（在南投縣南側）、被告住所地則在南投縣南投市（在南投縣北端），顯見渠二人約定見面地點為往南之名間鄉戊○○所在地，此亦有卷附被告與戊○○111年1月14日手機通訊之基地台位置分析擷圖可憑（參警卷第73、74頁），而被告所持手機於當日10時23分許，基地台位置仍在南投縣南投市彰化南路一段附近，而被告預定調解時間係在下午2時40分許，如被告所在地於上午10時23分許仍在南投市，則所剩餘時間實屬無多，縱再驅車前至苗栗縣竹南鎮工作地點，所餘可實際工作時間更是稀少，依一般常情，自無如此奔波往返之可能及必要；

是檢察官前揭上訴意旨，自無法為本院所採用。

㈡依卷內所附111年1月14日之通訊監察譯文，被告僅於通話中僅提及被告欲駕駛本案車輛至戊○○住所，搭載戊○○等事，觀之戊○○與被告之通訊譯文內容，均無提及任何有關毒品之數量、價金、要向被告購毒或其他足資認定為毒品之內容，是亦無補強證據佐證戊○○證述之真實性，是依前揭說明，自難僅憑單一證人之單方有瑕疵陳述，而遽認被告涉有前開販賣第二級毒品犯行。

五、綜上所述，公訴意旨所指被告就前揭時地販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固有戊○○於警詢、偵查時及原審審理中之證述，然與被告案發日曾前往南投市調委會進行調解之客觀情狀，存有明顯矛盾之處，且上開通訊譯文之內容，亦未足以推認被告有前揭販賣第二級毒品之犯行；

則檢察官所提出之證據，並未達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之販賣第二級毒品罪嫌，檢察官既無法為充足之舉證，無從說服本院以形成被告有罪之心證，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告之認定。

原審經過詳查，逐一剖析說明其認定之證據及理由，因而就被告此部分被訴販賣第二級毒品犯嫌為無罪諭知，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自無違誤。

檢察官上訴意旨，整理歸納戊○○證述內容暨其他間接事實，推論被告應涉此部分被訴犯行，固非全然無見，惟仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，上訴意旨所稱各節，仍無法完全推翻原判決之立論基礎，此外，復未提出其他不利證據，檢察官此部分之上訴，亦無理由，應予駁回。

丙、依法告發部分己○○於偵查中具結後，就其於111年1月15日在臺中市環中路3段與五權西路交岔路口，向被告購買第二級毒品甲基安非他命1小包計價1千元等，故為虛偽陳述，是否涉犯偽證罪嫌，宜由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官林孟賢提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 許 文 碩
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
詐欺得利部分，被告不得上訴，檢察官得上訴；
轉讓禁藥部分得上訴；
無罪部分，檢察官如認符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。
如不服本判決得上訴部分應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周 巧 屏

中 華 民 國 112 年 7 月 11 日
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
附表一
編號 犯罪事實 主文 1 如事實欄一之㈠ 丙○○犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以臺幣壹仟元折算壹日；
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 如事實欄一之㈡ 丙○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月；
扣案如附表二所示之物沒收。

附表二：扣案物
編號 物品名稱 數量 備註 1 Iphone手機(內插置手機門號：0000000000號SIM卡1張、IMEI:000000000000000） 一支 丙○○所有