臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,921,20230726,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第921號
上 訴 人
即 被 告 林政緯



選任辯護人 陳思成律師
廖國豪律師
上列上訴人因妨害風化等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第2019號中華民國112年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第18519、21950號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表三編號1、3至12部分，均撤銷。

甲○○犯附表三編號1、3主文欄所示之罪，各處如附表三編號1、3主文欄所示之刑及沒收。

其他上訴駁回（即原判決如其附表三編號2部分）。

事實及理由

壹、犯罪事實

一、緣甲○○前以通訊軟體LINE帳號暱稱「詩涵」媒介不特定男客（甲○○所涉妨害風化罪嫌，詳下述）與真實姓名年籍不詳，自稱「林雨萱」之應召成年女子從事性交易，並於民國109年9月間，在「捷克論壇」網站上，以LINE帳號暱稱「詩涵」認識丙○○。

詎甲○○明知「林雨萱」並未委託其幫忙處理債務，竟以LINE帳號暱稱「詩涵」，假冒為「林雨萱」本人與丙○○聯絡，向丙○○訛稱：其因積欠他人債務，在情色場所工作，非常辛苦，請丙○○幫忙處理債務（意即其先向丙○○借款，由丙○○先幫其清償債務），其會請友人即LINE帳號「建嘉」之人與丙○○聯絡，其債務清償後即願意與丙○○交往云云，並傳送LINE帳號暱稱「建嘉」帳號給丙○○，及以LINE傳送不詳債務單據之照片予丙○○，致使丙○○信以為真，陷於錯誤，誤以為確實係「林雨萱」本人請其幫忙處理債務，而將LINE帳號暱稱「建嘉」加為好友，甲○○承前犯意，再以LINE帳號暱稱「建嘉」接續與丙○○聯絡而相約時間、地點，先於111年1月間過年前某時日，與丙○○，在00市○區○○路000號「薆悅酒店臺中館」碰面後，假裝前來與丙○○商談處理債務，並要求丙○○交付其款項，致使丙○○信以為真，陷於錯誤，陸續提款，而於附表一各編號所示之時間、地點，將附表一各編號所示金額之現金交付給甲○○，甲○○於取得附表一編號1至3之詐欺款項後，於111年3月2日某時，以詐得之新臺幣（下同）300萬元現金至嘉義市向不知情之吳國誠購買車牌號碼000-0000號自小客車，甲○○並駕駛該車於附表一編號4之時間，前往收款，而詐欺得逞。

二、甲○○復於111年3月8日起至同年月31日止期間內之某時日，另行起意，以LINE帳號暱稱「詩涵」，向丙○○訛稱：其家人生病，需要醫藥費300萬元，要趕緊補上云云，而要丙○○交付款項，惟丙○○向其表明其沒有款項付醫療費，而未得逞。

丙○○為上開表示後，旋即發現對方將其LINE封鎖，驚覺有異，始知受騙，並報警處理，警方據丙○○提供之線索報請臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮偵辦，於111年4月27日上午8時許，為警持搜索票前往00市○○區○○路00號、00號甲○○之住、居處搜索，並於00路00號扣得附表二所示之物及上開車輛1輛（其中贓款140萬7100元之部分業經返還給丙○○，另上開車輛責付甲○○保管中）。

三、甲○○基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意，在網路捷克論壇上以「詩涵」之名義招攬男客，並因而認識丙○○後，即分別於109年9月間、10月及110年4月至同年月11月間，每月1次，以通訊軟體LINE帳號暱稱「詩涵」與丙○○聯絡後，而媒介丙○○前往真實姓名年籍不詳名為「林雨萱」之應召女子位於00市○○路000巷00號之租屋處，在該處從事「全套」（即男客將生殖器放入應召女子之生殖器直到射精結束）之性交易，其消費方式為：全套每次3000元，甲○○抽取500元，其餘歸應召女子「林雨萱」所有，甲○○即以此方式媒介女子與他人為性交以營利。

嗣因甲○○因上開詐欺事實經警據報偵辦後查獲而循線查獲上情。

四、案經丙○○訴由00市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

貳、證據能力檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）、辯護人於本院準備程序、審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均不爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見偵18519卷第35至43、151至155、173至177、231至235頁，原審卷第55、56、129頁，本院卷第78至79、115至118頁），核與證人即告訴人丙○○警詢、偵查中及原審審理時之證述（見他2795卷第15至17、19至25，偵18519卷第97至99、165至167、183至187、209至213、231至235頁，原審卷第51至61頁）、證人吳國誠於警詢之證述（見偵18519卷第45至47頁）、證人吳聰寬於原審審理時之證述（見原審卷第117至124頁）大致相符，並有警員偵查報告（見他2795卷第11至13頁）、00市○區○○路0段000號【即崇德路與進化北路麥當勞前人行道附近】之路口監視器檔案擷圖照片10張、崇德路與德化路口【往中清路方向】之路口監視器檔案擷圖照片2張（見他2795卷第35-至5頁）、LINE帳號暱稱「詩涵」、「MCIA」、「建嘉」之帳號頭貼擷圖照片各1張（見他2795卷第47至49頁）、告訴人丙○○提供之其與LINE帳戶暱稱「詩涵」之對話紀錄擷圖照片（見他2795卷第51至55頁）、告訴人丙○○提出之第一商業銀行、兆豐銀行、郵局存摺交易明細影本各1紙（見他2795卷第57至61頁）、000-0000號自小客車之車輛詳細資料表1紙（見他2795卷第63頁）、被告之00市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵18519卷第51至55頁）、贓證物代保管單影本2紙（見偵18519卷第59至61頁）、查獲現場照片（見偵18519卷第81至87頁）、扣案之帳冊資料影本2紙（見偵21950卷第39至41頁）在卷可稽。

被告前開具任意性之自白經核與事實相符而堪採信。

二、原判決第1頁第29行即起訴書犯罪事實一（一）所載之「110年1月」、原判決第2頁第4行所載之「110年3月2日」，依原判決及起訴書之記載，係分別指被告與告訴人約定見面及被告購買上開自小客車之日期，應屬特定。

而依附表編號一所示告訴人交付現金之日期及依附表二編號3車輛行車執照、汽車新領牌照登記書所登載之日期，均為111年間，原判決及檢察官起訴書犯罪事實欄上開「110年」之記載，與所憑之卷內證據顯有不符，核係誤載，其更正顯不影響犯罪事實之同一性，且無礙被告、辯護人防禦權之行使，本院應依此更正後之犯罪事實予以審理，附此說明。

三、從而，本案事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。

肆、論罪科刑

一、核被告犯罪事實一所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪；

犯罪事實二所為，係犯刑法第339條第2項、第1項詐欺取財未遂罪；

犯罪事實三所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利罪。

二、被告於111年1月過年前某時日起，接續對告訴人謊稱因積欠他人債務，在情色場所工作，非常辛苦，請告訴人幫忙處理債務等節，致告訴人遭詐欺後，依序於附表一所示時間、地點分次付款，被告於犯罪事實一所為，係於密切接近之時、地實行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，而論以一罪。

三、按刑法第231條第1項之處罰客體係容留、媒介等行為，並非性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（對象）定之；

苟其容留、媒介「同一人」而與他人為多次性交易，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，依社會通念，認刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，應僅以一罪論（最高法院109年度台上字第4531號刑事判決意旨可資參照）。

查被告於109年9月、10月及110年4月至11月期間，持續多次媒介同一女子「林雨萱」與告訴人在00市○○路000巷00號，為性交行為以牟利部分，出於同一營利之目的，於密接之時間、地點，以相同方式反覆實施，且係侵害同一社會法益，足認各次媒介行為之獨立性較為薄弱，難以強行分開，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，較為合理，為接續犯之法律上一罪。

四、被告於犯罪事實一所載時間，以請求幫忙處理財務為由，對告訴人詐得附表一所示之財物得逞後，又於犯罪事實二所載時間，對告訴人訛稱家人生病，需要醫藥費300萬元，對告訴人施以詐術云云，顯然係取得附表一所示財物後，認告訴人可欺而食髓知味，故另行起意而為犯罪事實二所示犯行，其犯罪事實一之行為與犯罪事實二之行為，依一般社會觀念，係使用不同之訛詐藉口，時間差距上可以分開，刑法評價上，各具獨立性皆可獨立成罪，自應就犯罪事實一、二之行為分論併罰。

五、被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為不同，應分論併罰。

六、累犯之立法意旨，在於行為人前已因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管。

於行為人故意再犯有期徒刑以上之罪之情形，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，乃由法院裁量是否加重最低本刑，以符罪刑相當之原則，非必以前後所犯兩罪須為同一罪名，或所再犯之罪其罪質與前罪相同或相類之犯行為必要（最高法院111年度台上字第2591號刑事判決參照）。

查，被告前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處應執行有期徒刑4年確定，104年11月3日縮短刑期假釋出監，106年6月4日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院上訴921號卷第55至56頁），復經檢察官於法院審理時，就被告構成累犯之前階段事實以及後階段應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明方法，被告對於其有上開有期徒刑執行完畢情形之構成累犯前提事實，於本院審理時亦供承無誤(見本院上訴921號卷第118至119頁)，核與上開前案紀錄表一致，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已構成累犯。

被告前後犯行罪名雖不相同，但前受販賣毒品重罪有期徒刑之宣告執行完畢後，仍故意再犯罪，足見被告未能從過去刑罰執行學到教訓，有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情況，認加重最低本刑並無罪刑不相當之情形，而均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

七、犯罪事實二部分，被告已經著手詐欺取財之行為而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項，減輕其刑。

另此部分犯罪事實同時有刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項先加後減之。

伍、上訴理由之論斷：

一、上訴駁回部分（即原判決附表三編號2）：被告所犯犯罪事實一及犯罪事實二部分，係各自獨立之犯罪，已說明如前，原審以被告犯罪事實二（即原判決附表三編號2部分）事證明確，認與犯罪事實一部分係不同犯意及行為，而應分論併罰，就犯罪事實二部分，適用相關規定，以被告之責任為基礎，審酌依刑法第57條各款所列一切情狀，量處如原判決如其附表三編號2所示之刑之依據，均已詳細敘述理由（原判決第4頁第15至17行、第5頁第9至19行），經核原判決之認事用法尚無違誤。

被告上訴意旨認此部分與犯罪事實一部分為接續犯行云云，並無可採，此部分應予駁回。

二、撤銷原審部分判決（即原判決關於其附表一編號1、3至12所示部分）及自為判決之理由： 原審認被告犯罪事實一、三部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查： ㈠量刑之輕重，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，所量之刑不得逾越法定刑之範圍，並應受比例或平等原則之規範，所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之要求，不得逾越此等特性之程度，以維護其均衡；

而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處。

準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處罪刑。

查被告假冒他人身分，為犯罪事實一所示之詐欺犯行，並取得如附表一所示金額，固值非難，然被告坦承犯行，於吳聰寬受告訴人之託前來催討時，已交付吳聰寬500萬元，告訴人報警處理後，警員於被告居處，扣得如附表二編號1所示贓款140萬7,100元，已返還告訴人，被告於本院審理時復繳回犯罪所得38萬2,900元（見本院上訴921號卷第154頁），於本院繳回部分，為原審未及審酌，告訴人所受損失已獲得部分填補，且依被告所犯刑法第339條第1項法定刑為「5年以下有期徒刑」，衡以被告犯罪侵害法益之程度、生活狀況、前科素行等節以觀，原審宣告被告有期徒刑2年6月之刑度，就個案情節而言，客觀上難謂已合於相當性與必要性之價值要求，稍嫌過重。

㈡被告於109年9月間、10月及110年4月至同年月11日間，每月1次，媒介告訴人與「林雨萱」為性交易，核屬接續犯罪，已如前述，原審未予詳查，論以數罪，亦有未合。

㈢被告上訴意旨請求從輕量刑，非無理由，且原審此部分復有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取財物，除媒介性交營利，更假冒他人身分，利用告訴人之同情心，編造積欠債務需用款項之謊言，使告訴人陷於錯誤，並因而遭詐取合計979萬元，造成告訴人蒙受龐大損失，心靈受創，所為應予非難。

又審酌被告坦承犯行，已經返還部分犯罪所得之犯後態度。

以及參酌被告除前揭構成累犯之前科紀錄外，並無其他有罪科刑前科紀錄之素行。

暨考量被告於本院審理時所供述之教育程度、職業、家庭經濟狀況（見本院卷第120頁），分別量處如附表三編號1、3所示之刑及沒收，並就附表三編號3部分，諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。

另參考最高法院110年度台抗字第489號刑事裁定意旨，就被告所犯數罪，待判決確定後，再由檢察官聲請法院裁定其應執行刑，爰不於本判決另定應執行之刑。

三、沒收部分：㈠供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條第2項、第4項定有明文。

查：⒈扣案如附表二編號2之帳冊，雖經檢察官聲請沒收，但依被告所述，上開帳冊是以前工作留下之紀錄（見偵18519卷第37頁）。

依照扣案帳冊所記載之日期與星期比對（見偵21950卷第39-41頁），屬106年間之紀錄，與本案犯罪事實無關，自不予宣告沒收。

⒉扣案如附表二編號5之智慧型手機，其中僅有被告與其他人微信對話紀錄中，曾提及被告假冒「詩涵」與告訴人之對話紀錄，並無本案被告詐欺告訴人之LINE對話紀錄（見偵18519卷第43頁），是扣案之該手機應非被告詐欺取財所用之物，爰不予宣告沒收。

但被告亦自承，有使用智慧型手機，以LINE「詩涵」之帳號詐欺告訴人，其雖稱手機已丟棄但所言是否屬實容有疑問，就上開犯罪所用之未扣案智慧型手機1支，仍應依法宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡犯罪所得部分：⒈被告犯罪事實一部分，合計詐取979萬元，其中如附表二編號1所示之140萬7,100元現金於警員搜索時，於被告住處查扣，並已發還告訴人，業據告訴人於原審審理時陳述明確（見原審卷第124頁），此部分自不予宣告沒收。

又告訴人證述，透過證人吳聰寬向被告催討詐欺之款項，吳聰寬自被告處取回款項後，交付其中350萬元給告訴人（見原審卷第124頁），而依被告偵查中供述，其已經交付500萬元給吳聰寬（見偵18519卷第233頁），證人吳聰寬則證述，其確實有與被告及其父親談，最後有拿到500萬元，其中350萬元給告訴人，剩餘150萬元分給當初其委託協助之朋友（見原審卷第119、120頁）。

綜合上開供述證據，可知被告確實已經將犯罪所得500萬元交付告訴人委託之吳聰寬，應認已返還告訴人500萬元，縱吳聰寬僅交付其中350萬元給告訴人，其餘150萬元，係因吳聰寬與告訴人間委託催討之約定，未實際由告訴人取得，然被告此部分犯罪所得既已遭剝奪，再予重複宣告沒收。

扣案之38萬2,900元係被告於本院審理時繳回之犯罪所得（見本院卷第154頁），自應依刑法第38條之1第1項宣告沒收。

綜上，本案仍應就300萬元（計算式：979萬元-500萬元-140萬7,100元-38萬2,900元=300萬元），對被告宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉扣案自小客車沒收部分：按刑法第38條之1有關犯罪所得之沒收，以原物沒收為原則，全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。

此外，本於「任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益」之理念，於該條第4項規定，犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，自應以收受時為斷，尚無因嗣後金錢消費殆盡，或財物因滅失、使用或處分產生價值（額）減損，而異其價（數）額之計算，且為澈底剝奪行為人之犯罪所得（不法利得），更應就所減損的「差價」予以沒收、追徵，始符法制。

被告遭查扣目前責付被告保管之上開車輛，被告坦承：詐欺取得之款項，有拿300萬元和一位嘉義姓吳的購買車（見偵18519卷第154頁），與證人吳國誠之證述相符（見偵18519卷第45至47頁）。

足認扣案之車輛為被告詐欺取財犯罪所得變得之物。

而自小客車經使用後，本會產生價值減損，沒收該自小客車尚無法達成沒收犯罪所得之目的，自應就該自小客車及其減損之差價包括於應沒收之價額內，一同宣告沒收。

被告上訴意旨主張原判決諭知沒收之338萬2,900元，應扣除該自用小客車購入價格300萬元云云，並無依據。

是被告遭查扣目前責付被告保管之上開車輛，為被告詐欺取財犯罪所得變得之物，自應包括於前開犯罪所得應沒收部分，一同宣告沒收，其減損之差額，自不影響應沒收之範圍，仍應予沒收或追徵，且於變價執行沒收時，依其拍賣金額，折抵上開應沒收之犯罪所得338萬2,900元。

至於其餘扣案如附表二編號3之行照、登記書、號牌等物，雖與上開車輛相關，但均屬監理機關管理所用，難認是犯罪所得變得之物，自不予宣告沒收。

⒊犯罪事實三部分，被告坦承媒介性交易一次，獲利500元等語（見偵18519卷第152、233頁），爰就被告所犯接續10次妨害風化罪，共計5,000元之犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡雯娟提起公訴，檢察官乙○○、謝名冠到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣
法 官 楊 陵 萍
以上正本證明與原本無異。
詐欺部分，不得上訴。
圖利使人為性交罪，得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁

中 華 民 國 112 年 7 月 27 日


附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。


附表一
編號 時間 地點 金額（新臺幣） 1 111年2月7日上午10時許 00市北區崇德路與進化北路麥當勞前人行道 250萬元 2 111年2月16日上午10時許 同上 153萬元 3 111年2月24日上午10時許 同上 396萬元 4 111年3月7日上午10時許 同上 180萬元 附表二
編號 品名 單位 數量 備註 1 贓款（新臺幣） 元 140萬7100元 佰元鈔46張、伍百元鈔57張、仟元鈔1362張、 貳仟元鈔6張 2 帳冊 本 4 3 上開車輛行車執照及汽車新領牌照登記書及號牌 兩面 張 4 4 作案衣褲 件 2 5 智慧型手機 支 1 IMEI：00000000000000 電話門號：0000000000 附表三：本案主文
編號 犯罪事實 主文 1 犯罪事實一 甲○○犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
未扣案之智慧型手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪所得新臺幣參佰參拾捌萬貳仟玖佰元（包括扣案並責付甲○○保管之車牌號碼000-0000號自小客車），沒收，未扣案之部分於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 犯罪事實二 甲○○犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之智慧型手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（原審判決主文） 3 犯罪事實三 甲○○犯意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利罪，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。