臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,986,20230711,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第986號
上 訴 人
即 被 告 吳俊來



選任辯護人 陳秉榤律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院110年度訴字第322號，中華民國112年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第3035、3319號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其犯罪事實欄一之㈡所示之罪部分撤銷。

吳俊來犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。

未扣案手機壹支（含門號0000000000號SIM卡1張）及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、吳俊來明知海洛因係政府列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，持其所有門號0000000000號之行動電話（未扣案）與藍秋富持用門號0000000***號行動電話聯繫後，於民國110年3月6日上午9時47分許，在南投縣○○市○○路0000巷00號，販賣新臺幣（下同）2千元之海洛因1小包予藍秋富（吳俊來被訴另於110年2月28日犯販賣第一級毒品與簡富營犯行部分，經原審法院判處罪刑，未據上訴，已告確定）。

二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），檢察官、上訴人即被告吳俊來（下簡稱被告）及其選任辯護人於於本院審理中調查證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

二、本案認定犯罪事實之其餘證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官、被告及辯護人對於證據能力均未爭執，故依據刑事訴訟法第158條之4反面規定，均具有證據能力。

貳、實體方面

一、認定本案犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人藍秋富（下僅稱其姓名）於原審審理時證述內容大致相符（參原審卷第349至357頁），且有藍秋富持用門號0000000***號行動電話之通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣南投地方法院110年聲監續字第115號通訊監察書暨電話附表、通聯調閱查詢單、被告持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、110年3月6日現場蒐證照片、被告駕駛車輛詳細資料報表等在卷可查（參南投縣政府警察局南投分局投投警偵字第1100011148號卷【下稱警卷一】第33、37至40、86至95、103、104、114頁）；

被告之自白，核與事實相符，堪信為真實。

㈡關於藍秋富向被告購買毒品之數量及金額認定部分：藍秋富雖於警詢、偵查時證稱略以：我向被告購買2萬元之海洛因等語，惟於原審審理中則改證稱：我向被告購買2千元之海洛因1小包，我警詢及偵查時記錯了等語（參原審卷第350至357頁）。

經查：1.依卷附被告與藍秋富間之110年3月5日通訊監察譯文所示（參警卷一第94、95頁），被告與藍秋富二人間就本案毒品交易約定等對話中，藍秋富係稱「明天一樣啊，跟平常時一樣啊，跟上次一樣」、「大的大的」「就跟上次一樣啊、一半啦」等語，惟本案並未查獲被告與藍秋富本次犯行以外之其他毒品交易行為，本院自無從以渠等上開對話即確認其等於本案毒品交易數量及金額。

2.藍秋富曾於110年3月24日在南投縣南投市民族路與南崗二路口，將其所持有之海洛因轉售予鄧振吉為警查獲等事實，雖經藍秋富、鄧振吉於警詢及偵查時證述明確（參警卷一第28、29頁，南投縣政府警察局南投分局投投警偵字第1100009360號卷【下稱警卷二】第73至74、86至89頁，見偵卷一第24、120頁），並有臺灣南投地方法院110年度聲搜字第181號搜索票、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、現場暨扣押物品照片16張、指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、路口監視器影像擷取畫面7張在卷可參（參警卷二第40至45、47至55、91至94、169至172頁）；

然觀之藍秋富所犯上揭犯行，其犯罪時間與本案案發時間已相隔多日，且藍秋富販賣海洛因與鄧振吉之次數及數量均非甚微，藍秋富與鄧振吉間之毒品交易行為時間，亦有在本件被告販賣毒品與鄧振吉之前者，此有臺灣南投地方法院110年度訴字第133號藍秋富販賣毒品案之刑事判決乙份在卷可憑（參3319號偵卷第4至13頁）；

兩者無論從交易時間、次數、數量等觀之，其間之關聯性難認甚為密切相關連，是本院認藍秋富販賣第一級毒品海洛因與鄧振吉之犯罪事實，尚不足以作為被告販賣販賣第一級毒品海洛因與藍秋富數量、金額之適當證據。

3.據上，依罪疑有利被告之原則，應僅足認定藍秋富此次係向被告所購買海洛因為1小包、2千元；

公訴意旨認被告係以2萬元販售第一級毒品予藍秋富，容有誤會，應予更正。

㈢被告販賣第一級毒品海洛因予藍秋富，雖因未當場查獲販毒，亦無帳冊以供比對，無從查知其販賣毒品之確實數量及純度，而無法得知其販售所獲利潤之數額。

然第一級毒品海洛因交易行為極具風險，且價格高昂又稀少，取得不易，如非有利可圖或有特殊情況，應無甘願冒重刑追訴之風險，而無償提供他人施用，顯見被告從販入與賣出之量價差異有賺取利潤，應可認定被告販賣第一級毒品海洛因予藍秋富主觀上應具有營利之意圖。

㈣綜上所述，本案被告販賣第一級毒品海洛因藍秋富之事實，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品之低度行為，為前開販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告於偵查、原審及本院審判中，均坦承販賣第一級毒品之犯行，對犯罪事實為認罪之表示，是被告此部分犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第1項明定，犯第4條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院103年度台上字第679 號判決意旨參照）。

經查，本件經原審及本院分別函詢臺灣南投地方檢察署結果，均經覆稱並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，此有該署111年2月10日投檢云端110偵3319字第1119002742號函（參原審卷第111頁）、112年1月16日投檢云端110偵3035字第1129001147號函（參原審卷第477頁）、112年5月8日投檢冠端110偵3035字第1129009741號函（參本院卷第145頁）；

至南投縣政府警察局南投分局雖數度以公函及職務報告等謂，曾因被告之供述，而查獲其上手等語（參該分局111年3月10日投投警偵字第1110002898號函及檢附之111年3月8日偵查報告、刑事案件移送書各1份【參原審卷第113至123頁】；

112年1月10日投投警偵字第1120000714號函及檢附之刑事案件移送書【參原審卷第471至475頁】；

112年4月18日投投警偵字第1120008964號函及檢附之刑事案件移送書、吳俊來110年5月12日警詢筆錄、吳俊來之指認犯罪嫌疑人紀錄表【參本院卷第75至89頁】），惟上揭南投縣政府警察局南投分局移送案件，業經臺灣南投地方檢察署檢察官認移送事實罪嫌不足，而以111年度偵字第50、936號處分不起訴在案，經職權再議，亦經臺灣高等檢察署臺中檢察分署為駁回之處分，此有上揭二處分書附卷可憑（參本院卷第91至95頁）；

而該犯嫌其他犯行，則與本案被告無涉，此亦有臺灣高等法院前案紀錄表可參（參本院卷第97至119頁）。

從而，被告本件販賣第一級毒品犯行，並未因其供述而查獲其毒品來源之正犯或共犯，自無從適用上開規定減輕其刑。

㈣毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑」，經依同條例第17條第2項規定減刑後之最低度刑仍為有期徒刑15年，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓或替他人販賣而收取日薪者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻同為「死刑或無期徒刑」之重典，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較低之刑，亦即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

查被告販賣交易價格為2千元，且僅販賣藍秋富1次，本院認依犯罪情節，科以上開減刑後之最低度刑猶嫌過重，在客觀上有情輕法重而堪予憫恕之情，爰依刑法第59條規定遞予減輕其刑。

三、撤銷改判理由 ㈠原判決對被告上開犯行予以論罪科刑，固非無見。

惟被告本案所販賣第一級毒品數量及金額，業如前述，原審判決認交易數量及價格各係半錢、2萬元，容有誤會；

被告以此提起上訴，指摘原判決關於罪刑認定部分不當，為有理由，自應由本院就被告此部分犯行予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告曾有違反毒品危害防制條例案件之前科紀錄，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參；

其明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，竟因貪圖不法利益，無視於政府禁令而為上開販賣第一級毒品之犯行；

惟被告坦承犯行之犯後態度，販賣對象為1人、次數1次及金額為2千元等情；

兼被告自述為國中畢業、之前從事布袋戲、平均月收入為3萬元之經濟狀況、家中有母親及女兒之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分㈠未扣案手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為供被告販賣第一級毒品予藍秋富所用之物，且為被告所有，經被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告就本案販賣第一級毒品所得2千元，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢其餘扣案物，核與被告及本案無關，均不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官林思蘋到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 許 文 碩
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周 巧 屏

中 華 民 國 112 年 7 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。