臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上重更二,5,20240327,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上重更二字第5號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳育達
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指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第855號，中華民國（下同）96年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署96年度偵字第1074號、96年度偵字第3628號），提起上訴，前經本院二次判決（本院96年度上重訴字第52號、本院97年度上重更一字第34號），曾於98年5月22日確定，後經最高法院112年度台非字第115號刑事判決，就更一審判決中被告陳育達有罪判決部分撤銷，發回本院依原程序更為審判，本院再判決如下：

主 文

原判決關於陳育達被訴販賣第一級毒品給陳民倉部分，撤銷。

陳育達共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年柒月。

事 實

一、陳育達（綽號「阿達」）與游春霖（綽號「小林仔」、「阿林仔」、「阿霖」）（游春霖因本次96年1月30日犯行被判處有期徒刑15年4月已確定，服刑中） 2人係朋友關係，游春霖與陳育達均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，非經許可不得非法持有、販賣，詎渠 2人意圖營利，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以游春霖所有持用之行動電話一具（ＡＭＯＩ廠牌，門號0000000000號之SIM卡）充為聯絡工具使用，供陳民倉（陳民倉與陳育達亦係朋友關係）以其所持用之0000000000號行動電話撥打聯絡，嗣於00年0月00日下午14時41分51秒由陳民倉先以其所持用之0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話，適由陳育達接聽，陳民倉與陳育達2人於電話中即先談妥販賣第一級毒品海洛因之價格（新臺幣〈下同〉1500元）及數量，並約定好交貨之地點（即彰化縣溪州鄉尾厝村中山路「新良人KTV」前），陳育達即將陳民倉欲購買第一級毒品海洛因之事告知游春霖。

二、嗣於96年1月30日上午11時25分15秒陳民倉又以其所持用之0000000000號行動電話，撥打門號0000000000號行動電話催貨，適由游春霖接聽後再度確認，隨即由游春霖攜帶現金3萬5000元（當時游春霖身上總共攜帶現金20萬6600元），並駕駛其向不知情之友人所借得之車牌號碼00-0000號自小客車搭載陳育達，於96年1月30日中午12時30分許，在彰化縣埤頭鄉北斗交流道下，由游春霖向綽號「阿忠」之成年男子，以游春霖所有之磅秤1台秤重，並以其所攜之3萬5000元現金販入第一級毒品海洛因共29包及欲供游春霖自己施用之第二級毒品甲基安非他命1包後，旋由游春霖駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載陳育達一同前往與陳民倉約定之地點。

迨於96年1月30日中午12時40分許，游春霖與陳育達2人攜帶甫購得之毒品抵達彰化縣溪州鄉尾厝村中山路「新良人KTV」前，由坐在副駕駛座之陳育達將第一級毒品海洛因1包（事後鑑定為海洛因成分，淨重0.24公克，空包裝重0.28公克）交付予坐在車牌號碼00-0000號自小客車駕駛坐內之陳民倉（當時係兩車併排），陳民倉同時將現金1500元交付給陳育達，陳育達再轉交游春霖收執而完成交易。

三、陳民倉交易完畢後，隨即於96年1月30日中午12時45分，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車在彰化縣溪州鄉舊眉村中山路與莒光路口遭警攔下盤查，並扣得甫購得之第一級毒品海洛因1包（鑑定為海洛因成分，淨重0.24公克，空包裝重0.28公克）。

00年0月00日下午1時許，游春霖駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車搭載陳育達，行經彰化縣北斗鎮中山路與斗苑路口時，為警循線查獲，並當場在游春霖身上查扣得其所有供當日販賣所用之第一級毒品海洛因28包（驗餘合計淨重9.22公克，純度百分之59.51，純質淨重5.49公克、空包裝28只總重9.15公克）、電子磅秤1台、因販賣第一級毒品予陳民倉所得之現金1500元、與游春霖隨身所攜帶之現金17萬1600元（上開現金部分於查獲時已混合故在現場所查扣之現金共計為17萬3100元）等物，及供上揭販賣第一級毒品所用之ＡＭＯＩ廠牌行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡）；

另扣得游春霖所有供其施用之第二級毒品甲基安非他命1包（甲基安非他命淨重3.0072公克，取樣0.0762公克鑑析用罄，餘2.9310公克）。

四、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面:

一、審理範圍:最高法院刑事判決112年度台非字第115號判決理由稱「經查，被告行為時並無因其他犯罪經法院判決有罪之紀錄，有被告之前案紀錄表可查；

被告與游春霖以3萬5千元購入海洛因29包後，進而販賣前述之海洛因予陳民倉，依其販賣之數量、對價及行為態樣等情狀全盤觀察，處以有期徒刑15年4月，是否仍嫌過重？客觀上有無情節極為輕微，顯可憫恕，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，而得再依上開憲法法庭判決意旨減輕其刑之情形？此部分原判決未及審酌，揆諸上開說明，自有判決不適用法則及理由不備之違背法令。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，為求事實之真切及維護被告之審級利益，爰由本院將原判決關於被告部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。

又被告行為時刑法沒收新制尚未修正施行，亦即沒收仍屬被告行為時刑法第34條第2款所定之從刑，而與主刑有從屬關係...沒收部分，應一併撤銷，附此敘明。」

，所以非常上訴要救濟的判決範圍是「且於被告不利」部分及沒收部分，亦即指本院更一審判決中「96年1月29日至96年1月30日販賣給陳民倉部分」及不可分之沒收部分。

至於更一審判決裡面不另為無罪諭知部分（即陳育達被訴販賣毒品給黃勝富部分）並不是非常上訴判決所救濟之部分，並且已經確定，並不是本院更二審判決範圍。

二、證據能力:㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審理時，分別稱同意作為證據使用及對證據能力沒有意見（見本院更二卷第138-139頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院更二卷第169頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自具有證據能力。

㈡本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，亦查無違法取得之情形，且檢察官、被告及辯護人亦未爭執其證據能力，自得作為本案之證據。

貳、認定事實所憑之證據與理由:

一、訊據被告承認犯罪，並陳稱:我願意認罪，我經手這個東西有錯。

我承認是在車上轉過去的，錢也有經過我的手，但這是游春霖在賣的，我不是游春霖的小弟（準備程序）。

當天兩台車是併排的，我在副駕駛座，駕駛交給我，我交給陳民倉，我只有經手沒有賺到錢，一審判太重，請從輕量刑（審理筆錄）。

二、指定辯護人為被告辯護稱：「被告陳育達將游春霖要販賣給陳民倉的海洛因，陳育達確實有將毒品交給陳民倉，並經手1500元轉交給游春霖之客觀事實。

被告歷次否認，經最高法院判決共同販賣第一級毒品確定。

因為被告聲請司法院憲法法庭為法規範憲法審查，被告是聲請人之一，最高法院依112憲判13號意旨發回更審。

本案被告僅有一次的交付海洛因，金額1500元，犯罪手段與大毒梟相比法定刑顯然過重，歷次審理法院均依刑法第59條減刑判刑15年4月，但依憲法法庭判決意旨縱使依59條減刑，仍無法對被告參與程度、數量、次數訂出不同刑度處罰，請求再依憲判字意旨再減刑至2分之1，被告因本案已經執行約12年左右，請給予從輕量刑的機會」（審理筆錄）。

三、證人陳民倉①於96年1月30日14：19警詢中證稱「（問：警方今日於現場查獲海洛因1包，毛重0.4公克，來源為何？）該海洛因毒品係我96年1月30日中午12時40分許，為警方查獲前，在彰化縣溪洲鄉尾厝村中山路『新良人KTV前』向駕駛00－0000自小客車內，駕駛座旁綽號『阿達』之男子，以新臺幣1500元購買取得」、「（問：如何向綽號『阿達』之男子購買海洛因，如何聯絡？）我是使用我的0000000000撥打0000000000行動電話給綽號『阿達』之男子，由綽號『阿達』男子，約定地點，交付毒品」、「（問：你於何時、何地向綽號『阿達』之男子購買海洛因？共購幾次？）我今天第1次，於96年1月30日12時40分左右，在彰化縣溪洲鄉中山路『新良人KTV前』向渠購買，共向渠購買1次」、「（問：警方提示嫌疑人紀錄表供你指認，編號1至8當中有無綽號「阿達」之男子？）編號6之男子就是綽號『阿達』賣毒品給我之男子（警方告知其為陳育達）」、「（問：警方提示嫌疑人紀錄表供你指認，編號1至8當中有無駕駛00－0000自小客車，載綽號『阿達』之男子？）編號4之男子就是當時就是駕駛00－0000自小客車，載綽號『阿達』之男子（警方告知其為游春霖）」等語（見96年度偵字第1074號卷宗第19至21頁）。②證人陳民倉於96年1月30日23：20偵查中具結證稱「（問：96年1月30日12時40分，是否為警方表明身份後，警方查獲1包海洛因？）是」、「（問：毒品如何來的？）今天是我以0000000000打綽號『阿達』的手機0000000000號，他問我有多少錢，我說1500元，就約好用1500元向他購買海洛因」、「（問：你們如何交易？）我們約在彰化縣溪洲鄉中山路『新良人KTV前』門口交易，他乘坐他人開的TOYOTA轎車，沒有下車，與我的車併排，就搖下車窗，『阿達』就將1包海洛因交給我，我就把錢給他，我們雙方都沒有說話」、「（問：向『阿達』買過幾次毒品？）第1次交易」、「（問：提示指認照片，『阿達』是那一位？）編號6號，即陳育達」、「（問：今天開車載陳育達的是誰？）是編號4之男子（指游春霖）」等語（見96年度偵字第1074號卷宗第63頁）。③再參酌卷附游春霖持用之門號0000000000號之雙向通聯資料，比對陳民倉所持用之0000000000號門號，雙方聯絡時間分別為：00年0月00日下午14時24分26秒（0000000000為發話方，通話時間28秒）及同日下午15時5分32秒（0000000000為發話方，通話時間10秒）、96年1月29日下午14時41分51秒（0000000000為發話方，通話時間40秒）及96年1月30日上午11時25分15秒（0000000000為發話方，通話時間25秒）（以上見原審卷219頁、234頁、235頁）。其中96年1月29日、96年1月30日之通聯記錄，應係討論買毒品之事。④且證人陳民倉於96年1月30日中午12時40分許購毒完成交易，中午12時45分就遭警方攔下盤查，並扣得甫購得之第一級毒品海洛因1包。且查扣之白色粉末，經送法務部調查局鑑定結果，含第一級第6項毒品海洛因成分（淨重0.24公克，空包裝重0.28公克），該扣案毒品已經於陳民倉所犯之施用毒品案件（彰化地方法院96年度訴字第391號判決）中被沒收銷燬之，有陳民倉之前案紀錄表可參（原審卷第89頁）。⑤陳民倉被警方帶回警局作筆錄，對於剛才發生的事情，已經清楚陳述，且與被告陳育達於本院更二審理中陳述一致。

三、共犯游春霖於96年1月30日16：43警詢中自承「（問：你於今日中午12時40分，你是否有駕駛00－0000號自小客車至彰化縣溪州鄉尾厝村中山路新良人KTV前？）有」、「（問：你與陳育達駕駛00-0000號自小客車，到該處做何事？）我和陳育達到該處找1名駕駛富豪汽車之男子（指陳民倉），我和陳育達並未下車，而該男子則和陳育達說完後，我便駕車載陳育達離開」等語（見警卷第1頁以下）。

證人即同案共犯游春霖於本院更一審審理時亦結證稱：「（0000000000號這支電話是否你在使用的？）是的。」

「（0000000000號行動電話用你的名字辦的嗎？）是我跟人家買的。」

「（是買易付卡？）是的。」

「（你使用這支電話期間，有沒有看過在庭的陳育達接過這支電話？）有的。」

「（你看到他接電話的次數有幾次？）大約有四、五次左右。」

「（你有沒有記得他接了電話以後，你們一起出去賣毒品？）只有陳民倉那一次是我們二人剛好在一起。」

「陳民倉那次我們二人都在車上，然後我拿毒品給陳育達，陳育達拿給陳民倉。」

「陳育達他有把錢轉給我。」

「（陳民倉這次，當時是否你跟陳育達共同販賣給陳民倉？）是我賣給陳民倉的。」

「（當時你多少錢賣給陳民倉毒品？）1500元。」

「（陳育達為何要接你的電話？）因為我們二個時常在一起。」

「（你是否使用你的0000000000行動電話聯絡販賣毒品？）是的。」

「（你是否均與陳育達利用該手機來販賣毒品？）是的。」

「因販賣陳民倉那次毒品，我也有接一次，陳育達也有接一次」「陳民倉打來時，我與陳育達各接一次電話，檢察官這樣問我，我不知道要怎樣說。」

「陳民倉是陳育達比較先認識的。」

「（陳育達接到電話之後，有告訴你說陳民倉要買毒品，說一起出去賣毒品給陳民倉？）是沒有說，因我們二個那時在一起，就一起出去了。」

「（當時是誰跟陳民倉說好價格及約定地點？）陳育達。」

「（你賣給陳民倉的毒品，是你和陳育達共有的嗎？）那些毒品是我的。」

「（當時陳民倉為何第二次與你通電話聯絡？）陳民倉在催，又打一次過來。」

等詞（見本院更一審98年2月24日審判筆錄）。

參照上述96年1月29日、96年1月30日之通聯記錄，足證被告陳育達有參與販賣毒品給陳民倉。

四、96年1月30日中午，警方先抓到購毒者陳民倉，接著又去抓游春霖與陳育達。

共犯游春霖於00年0月00日下午1時許，駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車搭載被告陳育達，行經彰化縣北斗鎮中山路與斗苑路口，為警當場查獲，並在共犯游春霖身上查扣現金17萬3千1百元、電子磅秤1台、第一級毒品海洛因28包（海洛因合計淨重9點22公克，純度百分之59.51，純質淨重5.49公克、空包裝總重9.15公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（甲基安非他命淨重3.0072公克，取樣0.0762公克鑑析用罄，餘2.9310公克）、ＡＭＯＩ廠牌手機1具（含門號0000000000號SIM卡）等情，此為游春霖、陳育達2人當日警訊中供承不諱，且游春霖於警詢中及本院更一審理時均已坦承當時查扣之物品皆為其所有（見96年度偵字第1074號卷宗第6頁及本院更一審之98年2月24日審判筆錄）。

又扣案之白色粉末28包，經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，每包均含第一級毒品海洛因成分，驗後之海洛因粉末合計淨重9.22公克，純度達百分之59.51，純質淨重5.49公克，空包裝共重9.15公克，有法務部調查局96年3月2日調科壹字第09623017000號鑑定書在卷可稽（見96年度偵字第1074號卷宗第143頁），再扣案之顆粒物1包，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，結果確含甲基安非他命成分，淨重3.0072公克，取樣0.0762公克鑑析用罄，驗餘2.9310公克，有該局96年2月13日安鑑字第0960000240號鑑定書1紙在卷可憑（見96年度偵字第1074號卷宗第142頁），是上開扣案物品均係共犯游春霖所有乙節，亦可確定。

五、又共犯游春霖持有上開扣案物品之來源及用途： ①共犯游春霖於96年 1月30日警詢中自承「警方所查獲之一級毒品海洛因共28包及二級毒品 1包（查此係欲供共犯游春霖自己施用），是我於今日中午12時30分許，在彰化縣埤頭鄉北斗交流道下，向綽號『阿忠』之男子以新臺幣35,000元購買的」「我帶著電子磅秤是我向人購買毒品時秤重量之用」（見警卷第4頁）。②被告陳育達於96年1月30日17：46警訊中稱「96年1月30日11時至12時間，我在田中鎮有幫游春霖接一次電話」（警卷第12頁），顯然陳育達與游春霖至少是96年1月30日11時起就在一起，應該有參與游春霖向阿忠購買毒品的過程。③由共犯游春霖上揭行徑觀之，其先與綽號『阿忠』之成年男子約定於何時、何地販入第一級毒品海洛因，又與陳育達一起依約攜帶現金及電子磅秤，前往約定地點交易，而其甫以35,000元販入購得海洛因後，旋駕車附載被告陳育達前往彰化縣溪州鄉尾厝村中山路新良人KTV前與陳民倉交易毒品，並得款現金1500元，可知當日下午1時許經警循線當場查扣之現金17萬3100元，其中1500元係共犯游春霖所有因販賣第一級毒品予陳民倉所得之物，其餘17萬1600元（即173,100元－1,500元＝171,600元），則係共犯游春霖當時隨身所攜帶之現金無誤，亦足認共犯游春霖當日於向綽號『阿忠』之成年男子購買毒品前身上係攜帶之現金總額應係20萬6600元（即171,600元＋35,000 元＝206,600元）。游春霖購買第一級毒品海洛因29包（其中28包已扣案，另一包則已販賣交付予陳民倉）、第二級毒品甲基安非他命 1包之價金3萬5000元業已交付予該名綽號『阿忠』之成年男子收受。且共犯游春霖於向該名綽號『阿忠』之成年男子購買入上開毒品後，旋即轉而販賣第一級毒品海洛因1包予陳民倉，稍後即遭警查獲，此過程亦可確定。

六、承上所述，游春霖、陳育達 2人共同基於犯意之聯絡，由共犯游春霖提供門號0000000000號行動電話作為販毒工具，而證人陳民倉亦係透過撥打該門號行動電話，向被告陳育達聯繫購買第一級毒品事宜，並由陳育達與陳民倉 2人在電話中約好販第一級毒品海洛因之價格及交易之地點，則揆諸前述說明，衡情游春霖、陳育達 2人就販賣第一級毒品予證人陳民倉一事，自有犯意聯絡。

被告陳育達於96年 1月30日警訊時復供稱「我有看見該物品可能是 1小包海洛因毒品」等語（見96年度偵字第1074號卷宗第13頁），於同日偵訊時結證稱「游春霖叫我將 1包夾鍊袋內裝有白色粉狀物體的東西交給陳民倉，陳民倉再把錢交給我，我再將錢拿給游春霖」等語（見96年度偵字第1074號卷宗第66頁），可知陳育達有參與交付毒品之犯行，與本院審理中之承認一致。

七、綜上所述，堪信共犯游春霖確有前揭先行販入第一級毒品海洛因29包後，繼之由游春霖、陳育達 2人立即販出第一級毒品海洛因1包予陳民倉1次，並計得款1500元。

此外，復有當場在共犯游春霖身上所查扣屬其所有供當日販賣所用之第一級毒品海洛因28包（驗餘合計淨重9點22公克，純度百分之59.51，純質淨重5.49公克、空包裝28只總重9.15公克）、供販毒時秤重使用之電子磅秤1台、販賣第一級毒品予陳民倉所得之現金 1500元【共犯游春霖當時隨身所攜帶之現金為17萬1600元，上開現金部分於查獲時均已混合，故在現場所查扣之現金共計為17萬3100元】等物，及供販賣第一級毒品聯絡所用之ＡＭＯＩ廠牌行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡）等物品可資佐證，本件此部分事證亦已臻明確，陳育達、游春霖2人共同販賣第一級毒品海洛因與陳民倉1次之犯行均洵堪認定。

八、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（ 最高法院93年度台上字第165號刑事判決意旨參照）。

復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，若游春霖、陳育達 2人於有償交付海洛因與陳民倉之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開海洛因交易之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

共犯游春霖、陳育達 2人與陳民倉交易海洛因均屬有償行為，且共犯游春霖、陳育達2人於陳民倉來電後（即受話方） ，均專程趕赴雙方約定地點交付海洛因並收取價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意前往約定地點有償交付海洛因予陳民倉之理，足認陳育達、游春霖 2人主觀上確有營利之意圖甚明。

參、所犯罪名、刑之減輕:

一、海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，任何人非經許可，不得販賣、持有。

被告陳育達所為如犯罪事實欄所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

二、被告陳育達販賣前持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。

三、毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，在販入後第一次賣出之場合，仍祇成立 1個販賣既遂罪。

至於第 2次以後之賣出，則屬另1次行為應另予評價（最高法院101年台上字第668號判決意旨參見）。

則共犯游春霖與被告陳育達一起開車出去，於96年1月30日中午12時30分許向「阿忠」販入第一級毒品海洛因29包後，旋即於同日中午12時40分許立即首次賣出第一級毒品海洛因1包予陳民倉，被告陳育達對於共犯游春霖買入復賣出之過程有參與，但基於不過度評價之原則，仍僅成立1個販賣既遂罪。

四、陳育達、游春霖2人，就販賣第一級毒品海洛因與陳民倉1次之犯行，渠2人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

五、刑之減輕:㈠①本件96年1月30日販毒行為時，當時之毒品危害防制條例第17條係規定「犯第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

，減刑要件極嚴。

②但是98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布毒品危害防制條例第17條條文；

並自公布後六個月施行。

該第17條修正為「（第1項）犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

（第2項）犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

。

③109年1月15日再經總統華總一義字第10900004091號令修正公布毒品危害防制條例第17條條文；

自公布後六個月施行，修正後該毒品危害防制條例第17條「（第1項）犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

（第2項）犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

被告因供自己施用而犯第四條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑。」

，上述①②③係以「中間法」即②98年修正之法律有利於被告。

㈡又98年修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

所稱「審判中自白」，既未明文指歷次審判程序，實務上基於該條文係為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚減刑之刑事政策，實務界咸認係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之一次自白而言（最高法院110年度台上字第1611號刑事裁判）。

又對於特定類型犯罪有規定被告自白應給予司法豁免或減輕刑事責任寬典，係本於突破法院應能積極發現實體真實之理想主義傳統思維，間接承認在訴訟制度下「發現真實」有其極限，當無礙於公益與法秩序前提下，鼓勵被告或犯罪嫌疑人能積極參與真實之發現，使犯罪事實能早日釐清、追訴權可順利發動與使案件之審判及早確定，故給予相當程度之司法豁免或減刑利益。

此處所謂自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述。

毒品危害防制條例第17條第2項為例，其規定犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

其中所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院109年度台上字第4986號裁判參照）。

㈢被告陳育達於96年1月31日聲押庭時，陳述「（是否有幫游春霖拿毒品給陳民倉?）我坐在車子副駕駛座，游春霖叫我拿給陳民倉，我就順手拿給陳民倉，陳民倉有拿錢給我，但我沒有算多少錢。

（游春霖叫你拿給陳民倉的東西是夾鏈袋裝的小袋嗎?）是的。

（跟你買毒品的袋子一樣嗎?）是的。

（你不覺得這是毒品嗎?）我覺得可能是。」

（見96年度聲羈字第47號卷第3-4頁），被告於上述偵查中之陳述，已經就自己親手交付一小包夾鏈袋、收取現金，且知道這可能是毒品等重要事實，就販毒罪之構成要件均已承認，當已構成偵查中之自白。

㈣96年5月15日案件起訴後，被告陳育達於一審中採否認答辯（見一審卷第31、71頁準備程序、第201頁之審理筆錄）；

被告陳育達於本院第一次審理時，亦採否認答辯（見本院96年度上重訴字第52號卷第81頁陳育達答辯狀、第147頁背面之審理筆錄）；

第一次上訴第三審時辯稱為不知情（見最高法院97年度台上字第2273號卷第24頁上訴理由書）；

被告陳育達於本院更一審審理時，同樣採否認答辯（見本院更一審卷第198頁之審理筆錄）。

本案於98年5月22日經最高法院98年度台上字第2876號駁回上訴，更一審判決確定。

然因被告聲請釋憲成功，釋憲效力及於聲請人個案，故案件經最高法院非常上訴判決，開啟重新審理，被告已經於本院更二審中自白如上，故本案至少有被告陳育達於更二審審理中之一次之自白。

㈤行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。

但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第二條第一項所明定。

此所謂適用最有利於行為人之法律，應將行為時之法律與中間法及裁判時之法律，就罪刑有關之一切情形，綜其全部之結果而為整體之比較，擇其最有利於行為人之法律，予以適用（最高法院93年度台上字第3278號刑事裁判參照）。

本案以「中間法」即②98年修正之法律有利於被告，且被告確實有偵查中一次（聲押庭）及審理中一次（本院更二審）自白，爰依98年修正之毒品危害防制條例該第17條第2項，減輕其刑。

㈥又按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告陳育達販賣第一級毒品海洛因之次數僅為 1次，重量不多，且得款金額不高，價金全被共犯游春霖拿走，顯見被告陳育達尚非惡性極重之大毒梟，即使法定最低刑度無期徒刑，依據上述偵審自白減為15年以上有期徒刑，以15年有期徒刑仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，被告陳育達人犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，再酌量減輕其刑。

㈦被告陳育達於111年6月27日聲請憲法法庭為規範審查，經憲法法庭於112年8月11日，以112年憲判字第13號判決：「一、毒品條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』

立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；

相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。

二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」

。

被告經適用上述毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減刑之後，刑度已經大幅降低，最低可到有期徒刑7年6個月，最低刑度已經很低，並無上述112年憲判字第13號判決所述「縱適用刑法第59條減刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當」之違憲情形存在，故已無再依釋憲意旨減刑之必要，併此敘明。

肆、撤銷之理由、本院之判斷:

一、原審（第一審）認被告陳育達與共犯游春霖2人共同販賣第一級毒品海洛因與陳民倉1次之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然查：㈠原審判決採取「販毒罪為集合犯」之見解，已經為如今實務界所不採。

㈡共犯游春霖於96年 1月30日中午12時30分向「阿忠」販入第一級毒品海洛因29包後，旋於同日中午12時40分立即首次賣出予陳民倉1包第一級毒品海洛因，應僅成立1個販賣既遂罪，被告陳育達於共犯游春霖向「阿忠」購毒時，亦在車上，全部見聞該購入毒品之事實，已見前述，原審判決疏未敘述共犯游春霖與被告陳育達於96年1月30日中午12時30分向「阿忠」販入第一級毒品海洛因29包之犯行，亦有未洽。

㈢現場扣案之現金17萬3100元，其中17萬1600元係共犯游春霖所有【依上揭所述因查無其他積極證據足以證明共犯游春霖遭查獲時其身上所攜帶之現金17萬1600元確係供購買或係預備供購買毒品所用，或係因販賣毒品所得，基於嚴格之證據法則，實不得逕以推測之方式認定該扣案之17萬1600元現金係預備供購買毒品所用，或係因販賣毒品所得之財物】，惟其中之現金1500元則係共犯游春霖、陳育達2 人販賣第一級毒品與陳民倉所得之財物，已如前述，原審疏未詳查，遽認扣案現金中之1500元（不包括17萬1600元部分）與本件共犯游春霖、陳育達 2人販賣第一級毒品之犯行無關，亦有未合。

㈣一審判決主文諭知「陳育達..未扣案如附表叁編號六所示因販賣第一級毒品所得之財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。」

，然就共同犯罪之犯罪所得，是否應該在不同被告名下重覆宣告沒收，近年實務已有不同見解。

依據最高法院104年度台上字第3864號裁判意旨「就刑事處罰而言，『連帶』本具有『連坐』之性質。

在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。

沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。

共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。

故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為本院最新之見解。」

，該次販毒所得1500元，實際在共犯游春霖身上被扣得，乃搜索扣押過程中已經明確肯定之事實，自無需要重覆在被告陳育達主刑下重覆宣告犯罪所得沒收。

二、本件檢察官96年間上訴二審之意旨略謂：原審判決以共犯游春霖、陳育達２人共犯犯罪所得之金額（僅指陳民倉部分），對被告 2人重複為沒收（因已扣案自無以財產抵償之問題），而未為連帶沒收之諭知乙節。經查，關於共犯犯罪所得連帶沒收之諭知方法，已經最高法院104 年度第 13 次刑事庭會議（一）所不採，故檢察官此部分上訴為無理由。因為對陳民倉販毒之所得1500元，已經在共犯游春霖主刑下宣告沒收確定，且已經執行完畢，故無須重複在被告陳育達名下諭知沒收，併此敘明。

三、被告陳育達96年7月26日否認犯罪而提起上訴，雖無理由，但是陳育達至本院更二審時已經承認犯罪，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將被告陳育達共同販毒給陳民倉部分，予以撤銷，另為適當之判決。

四、本院審酌被告陳育達之平日素行、犯罪之動機、目的均僅為圖一已之私利，且明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣毒品，危害社會甚鉅，又考量渠犯罪之手段、販賣毒品僅一次，對象一人、金額1500元，及於原審、本院第一次上訴審、更一審時均否認犯罪，但是於更二審時已承認犯罪之後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

五、沒收部分： ㈠毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

，附表壹所示之ＡＭＯＩ廠牌行電話1具（含門號0000000000號SIM卡）；

扣案附表貳編號二所示之包裝袋係供被告 2人包裹、固定第一級毒品海洛因，防其裸露、潮濕，易於攜帶販賣所用之物；

如附表貳編號三所示之電子磅秤1台則係供本件被告2人共同為販賣第一級毒品與陳民倉所用之物，上述物品均係供陳育達、游春霖2人共同販賣第一級毒品犯罪所用之物，本應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。

上述犯罪工具，並非在被告陳育達持有中被查扣，且「沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。

係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。」

（最高法院107年度台上字第2697號刑事裁判參照）。

檢察官已經於98年6月18日執行沒收及沒收銷燬（見彰化地檢署98年度執從字第1074號卷第26頁），扣案物不復存在，無須沒收以達到遏止犯罪之必要，故已無重新諭知沒收必要。

㈡毒品危害防制條例第18條第1項前段「查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」又「沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。

故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收」（最高法院107年度台上字第2697號刑事裁判參照）。

扣案如附表貳編號一所示之第一級毒品海洛因，係共犯游春霖販入後再與被告陳育達 2人共同供為販賣之用，本應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。

惟檢察官已經於98年6月18日執行沒收及沒收銷燬（見彰化地檢署98年度執從字第1074號卷第26頁），扣案毒品不復存在，已無重新諭知沒收必要。

㈢共犯游春霖身上被扣案現金17萬3100元中之1500元部分，則係共犯游春霖、陳育達2人共同販賣第一級毒品與陳民倉所得之財物，已如前述。

因該犯罪所得現金為共犯游春霖所持有，且本院更一審判決主文諭知「游春霖..又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月..；

扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元與陳育達連帶沒收之。」

該1500元扣案現金已經於彰化地檢署98年度執字第2570號案件執行沒收，不復存在，且並非在被告陳育達持有中被查扣，故無須在被告陳育達名下沒收。

六、司法院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力；凡司法院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長得以該解釋為非常上訴之理由，據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。迭經司法院以釋字第177號、第741號、第185號、第725號解釋在案。本院更一審判決於98年5月22日確定之後，被告陳育達認為所適用之「毒品條例第4條第1項前段」違憲，於111年6月27日聲請司法院憲法法庭為法規範憲法審查，並且申請釋憲成功，釋憲效力及於陳育達，因而以非常上訴判決開啟本件重新審判。被告陳育達也因此有機會適用98年11月21日起施行之毒品危害防制條例第 17 條第2項減刑，被告陳育達已經因聲請釋憲成功獲得實質利益，經衡量其犯罪情狀與各種量刑因素後，認為已無再次適用112年憲判字第13號判決減刑之必要，應併此說明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李毓珮提起公訴，檢察官吳芙如提起上訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 黃玉齡
法 官 葉明松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
附 表 壹：
扣案物 已執行沒收情形 扣案之ＡＭＯＩ廠牌行動電話一支（含門號○○○○○○○○○○號之ＳＩＭ卡） 因為本院更一審判決主文諭知「游春霖...又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月，..扣案如附表壹..之物均沒收」，檢察官已經於98年6月18日執行沒收及沒收銷燬（見彰化地檢署98年度執從字第1074號卷第26頁），扣案物不復存在，已無重新諭知沒收必要。
附 表 貳：
編號 扣案物 已執行沒收情形 一、 扣案之第一級毒品海洛因（驗餘合計淨重９點２２公克，純度百分之５９點５１，純質淨重５點４９公克）。
因為本院更一審判決主文諭知「游春霖...又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月，扣案如附表貳編號一所示之物沒收銷燬；
扣案如附表壹、附表貳編號二、三所示之物均沒收」，檢察官已經於98年6月18日執行沒收及沒收銷燬，（見彰化地檢署98年度執從字第1074號卷第26頁）扣案物不復存在，已無重新諭知沒收必要。
二、 扣案之供如編號一所示第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋共計二十八只（空包裝總重９點１５公克）。
三、 扣案之電子磅秤壹台。