臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,侵上更一,6,20240326,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度侵上更一字第6號
上 訴 人
即 被 告 吳亭樞
選任辯護人 鄭崇煌律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度侵訴字第9號中華民國110年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第2145號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務，及接受法治教育課程叁場次。

緩刑期間付保護管束。

犯罪事實

一、緣侯耀智（所犯乘機性交部分業經本院判處罪刑確定）於民國109年1月10日晚間10時43分許，受友人鄭○、古○○等人之邀，與乙○、代號BH000-A109004號（00年00月生，真實姓名詳卷，下稱A女）等人，一起前往苗栗縣○○市○○路00號之「百分百KTV」101號包廂飲酒唱歌，期間鄭○又邀請林宏璋（所犯乘機性交部分業經本院判處罪刑確定）於同日晚間11時44分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往會合，乙○另邀請甲○○於同日晚間11時44分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往會合。

嗣A女因飲酒過量不勝酒力、嘔吐不止而陷於不能抗拒之狀態，甲○○、侯耀智、林宏璋、鄭○及古○○等人見狀（乙○於唱歌途中已先行離開），便商議將A女帶往苗栗縣○○市○○路0號之○○大飯店休息，隨即於翌（11）日凌晨1時53分許，由侯耀智以公主抱、攙扶之方式，將A女帶離百分百KTV，並由甲○○駕駛上開自用小客車搭載侯耀智、鄭○、古○○、A女，於同日凌晨2時許，一同前往園霖大飯店，林宏璋則先行騎乘上開機車，於同日凌晨1時40分許，前往園霖大飯店等候，其等於園霖大飯店會合並登記入住休息503及505號房後，便由A女入住505號房，甲○○等人入住503號房。

甲○○見A女因酒醉於505號房內休息，竟基於乘機性交之犯意，乘A女因飲用過量酒精而對性行為不能抗拒之際，未得A女之同意，在侯耀智先進入505號房內，以其陰莖插入A女陰道1次、林宏璋再進入505號房內，以手指插入A女陰道內及令A女以口含住其陰莖1次後，甲○○再進入505號房內，以將陰莖插入A女陰道之方式，對A女為乘機性交1次得逞。

二、嗣A女於109年1月11日晚間9時25分許，將其遭性侵一事告知老師代號BH000-A109004A號（真實姓名詳卷，下稱B師），透過學校報警處理，經警循線查悉上情。

三、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：本判決所引用下列上訴人即被告甲○○（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據資料作成或取得時之情況，均無非法或不當取證之情事，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

至於非供述證據，並無傳聞法則之適用，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院侵上更一字卷第316、326頁），核與共同被告侯耀智、林宏璋於警詢時、偵查中、原審及本院審理時供（證）述、告訴人A女於偵查中及原審審理時指訴、證人鄭○、古○○於警詢時、偵查中及原審審理時、證人B師於偵查中及本院審理時、證人乙○於原審及本院審理時證述之情節大致相符，並有百分百KTV之監視器錄影畫面翻拍照片、園霖大飯店入住登記表、LINE通訊內容及臉書即時通內容截圖、大千綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、大千綜合醫院110年8月3日（110）千醫字第11007081號函暨所附A女就診資料、大千醫療社團法人南勢醫院110年8月6日（110）千南醫字第11008002號函及所附A女病歷資料、A女就讀學校之輔導資料附卷可稽，被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告乘機性交之犯行足以認定，應依法論科。

三、論罪科刑： ㈠按刑法第225條第1項所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言。

是核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。

㈡按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知（即確定故意）上揭諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之。

被告行為時雖已成年，A女則為未滿18歲之少年，有其等之年籍資料可佐，然被告供稱案發當日為其與A女第一次見面，見A女穿著成熟，以為A女已滿18歲，在百分百KTV內沒有跟A女談話，不知道A女之年齡等語(見本院侵上更一字卷第316、326、328頁)。

查：⑴侯耀智於本院審理時證稱：109年1月10日在百分百KTV有遇到警察臨檢，叫我們都拿證件出來，其中有警察查驗A女的身分證，就跟A女說妳已經滿18歲，就直接走了，A女看起來像大學生等語（見本院軍侵上訴字卷一第257至258頁）。

⑵A女於偵查中證稱：被告他們不知道我幾歲，但應該知道我念高中2年級，我記得有警察來臨檢確認我的身分證，然後他說我91年次、18歲，然後警察他們就走了等語（見他字卷第23頁、本院軍侵上訴字卷一第347至351、464頁之偵訊譯文及勘驗筆錄）。

⑶證人即109年1月10日前往百分百KTV臨檢之警員蔣○○於本院審理時證稱：當天有去百分百KTV臨檢，如果包廂內有一群年輕人在唱歌，會要他們拿出身分證一一核對，若有發現未滿18歲之未成年人，會請他離開這個場所，但我核對的部分都是男生等語（見本院軍侵上訴字卷一第483至485頁）。

⑷證人即109年1月10日前往百分百KTV臨檢之警員呂○○於本院審理時證稱：我當天有去百分百KYV配合臨檢，若發現裡面有一群年輕人，會要他們出示證件供核對，如果有未滿18歲的人在現場，會勸說對方離開或通知家人，我當天核對的人並未發現有人未滿18歲等語（見本院軍侵上訴字卷一第486至489頁)。

⑸綜合上開被告、侯耀智、A女及警員蔣嘉麟、呂○○之供、證述，可知A女與被告於案發前互不認識，在百分百KTV內亦無何進一步之交談或互動，而雖有警員前往該處臨檢，但未察覺A女為未滿18歲之少年，亦無勸說A女離開之舉；

再佐以A女於案發當時年紀已滿17歲，然未穿著制服，衡情難以單從A女之體態、外貌，可輕易得知或可得而知A女未滿18歲，況A女於偵查中明確證稱警員於檢查在場之人之身分證件後，有稱A女已18歲等語。

卷內復無其他積極事證，足以證明被告確實知悉A女之年齡，或預見其為少年而對其犯罪亦不違背其本意之不確定故意，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。

㈢再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。

又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人成立調解或和解，確實善後履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人(告訴人)損害彌補之法益，務必使兩者間在法理上力求衡平。

再者，法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。

是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

查被告與A女於案發當日係初次見面，其明知A女於案發時已因酒醉處於不能抗拒之狀態，僅為滿足私慾，竟以上開方式對A女為性交行為，未能尊重A女之性自主權，造成A女正常學習之生活因而紊亂，身心健康飽受壓力，固值非難；

而被告犯後初始至原審、最高法院發回更審前之本院審理時均否認犯行，實屬不該，然考量被告於最高法院發回更審後之本院審理時終能坦承犯行、正視己過，並與A女調解成立，並如數給付調解金，A女亦同意法院對被告從輕量刑及給予緩刑之宣告等情，此有本院調解筆錄、告訴代理人出具之刑事陳報狀在卷可稽（見本院侵上更一字卷第227至228、279頁），堪認被告有真誠悔悟之心，犯後亦積極彌補自身犯行對A女所造成之損害，本院再審酌被告於本案之手段尚屬平和，犯罪次數為一次，因一時失慮而觸犯刑章，尚與手段殘暴之妨害性自主之犯罪情狀有別，故依被告行為態樣及A女客觀上所受侵害程度，倘對被告仍處以本罪最輕本刑有期徒刑3年，尚非不可憫恕，而有情輕法重之情形，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。

四、撤銷改判之理由：㈠原審審理後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然：⑴本件尚無證據證明被告明知或可得而知A女未滿18歲，原審認被告係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪，自有違誤；

⑵被告嗣於本院審理期間與A女調解成立並如數給付調解金，A女同意對被告從輕量刑等情，已如前述，而有上開情堪憫恕之情，原審未及審酌並依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，亦有未洽。

則被告上訴，執此指摘原判決不當，為有理由，是原判決就被告部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。

㈡爰審酌被告為滿足其一己之性慾，利用A女已達泥醉而不能抗拒之程度，對A女為性交行為，戕害A女之身心發展，亦可能損及日後A女對於兩性關係之認知，犯罪所生損害不輕；

惟被告犯後終能坦承認罪，並與A女調解成立、賠償A女之損害，俱如前述，並考量被告犯罪之手段、A女對於刑度之意見，及被告自陳之智識程度、職業、收入、家庭生活及經濟狀況（見本院侵上更一字卷第327頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時短於思慮未能克制自身情慾，致罹刑典，固有不是，惟其於本院審理時已坦承犯罪，尚見悔意，復與A女調解成立，並如數賠償，A女亦同意給予被告緩刑之宣告等情，有如前述，被告經此偵審程序及罪刑宣告之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認對其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年。

又本院審酌被告上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為使其確切知悉所為對A女所造成之身心及性自主決定權之傷害，記取本次教訓及強化其法治觀念與尊重他人性自主決定權，認有課予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告於緩刑期間內應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，並接受法治教育課程3場次，併依刑法第93條第1項第1款、第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。

㈣末法院於判斷是否屬於「顯無必要」依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項之規定命被告於付保護管束期間內，遵守該項各款事項時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷。

被告與A女已無任何接觸往來，難認被告對於A女有再犯之可能，且本院已命被告應於緩刑期間內完成3場次之法治教育課程及100小時之義務勞務，復審酌前述各項因素後綜合判斷，本件顯無命被告於付保護管束期間遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項之必要。

至被告倘於緩刑期間，未遵守本院所定之緩刑期間負擔而情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得依刑法第75條之1第1項第4款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第6項規定，撤銷緩刑之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林宜賢提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 慧 娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 慈 傳

中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。