臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,侵上訴,10,20240827,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度侵上訴字第10號
上  訴  人  
即  被  告  廖為濬


選任辯護人  謝尚修律師
上  訴  人  
即  被  告  蕭金輝


選任辯護人  薛智友律師
            王琬華律師
上  訴  人  
即  被  告  蘇洺鋒


上列上訴人等因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度侵訴字第153號中華民國111年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第10058號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
原判決關於乙○○犯乘機性交罪之罪刑（即原判決附表編號1部分)及共同犯剝奪他人行動自由罪(即原判決附表編號2部分)之量刑部分，均撤銷。
乙○○經原判決認定所犯共同剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴犯乘機性交罪部分，無罪。
其餘上訴駁回（即丙○○、丁○○部分）。
事  實

一、丙○○於民國109年7月14日凌晨零時許，與乙○○、丁○第一頁○、林子玄、張騏璿等人前往臺中市○○區○○路0段000號「阿拉丁KTV」110號包廂（下稱110號包廂）唱歌、飲酒，乙○○並找來代號AB000-A109321女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）坐檯。

其間，乙○○於同日3時31分許(警察在110包廂臨檢離開之時間)至同日3時54分許前某時，在110號包廂廁所內與A女為性交行為（乙○○被訴乘機性交罪部分，另為無罪諭知)，而A女與乙○○在廁所為性交行為後回到包廂時，已因酒精作用意識不清、無力，處於相類精神障礙不能抗拒之狀態，此時同在110包廂之丙○○見狀，竟於同日3時54分許，與張騏璿一同將A女攙扶至上開KTV之106包廂內，並於張騏璿離開106包廂後，基於乘機性交犯意，利用A女酒醉意識不清無法抗拒之際，將其陰莖插入A女陰道內，乘機對A女為性交行為得逞。

嗣A女所屬經紀公司司機謝○○（真實姓名年籍詳卷）於同日4時50分許，在上開KTV接到A女，發現A女情緒不穩定，經告知經紀王○綺（真實姓名年籍詳卷）後，由王○綺於同日9時30分許，帶同A女至醫院驗傷，並完成報案手續。

二、乙○○、丙○○知悉A女驗傷、報警後，為恐遭訴追乘機性交罪責，竟與楊馥年、丁○○、林子玄、張騏璿共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，於109年7月16日上午5時30分許，在臺中市○○區○○○○街000號「蘭夏會館」(下稱「蘭夏會館」)，於謝○○駕駛車牌號碼000-0000號（車號詳卷）自小客車搭載A女等人進入「蘭夏會館」中庭後，先由林子玄、張騏璿出面將上開車輛攔下，乙○○、丙○○、楊馥年、丁○○等人並上前將謝該車圍住，要求A女下車，楊馥年並因謝○○稱A女並不認識對方，不願下車，乃毆打謝○○，張騏璿且當場拿出槍枝（並無證據證明具有殺傷力）威脅，強行要求A女下車，並將謝○○、A女強行帶往「蘭夏會館」213號房，嗣楊馥年在213號房內亦持槍枝威嚇謝○○，並毆打之（上開槍枝並無證據證明具殺傷力，楊馥年對謝○○另犯之傷害、毀損罪，業據謝○○撤回告訴，另第二頁經檢察官為不起訴處分確定），A女並因害怕，遂順應乙○○之詢問，回答其於109年7月14日與乙○○、丙○○發生性行為，係出於合意，同意撤銷告訴等語，並由張騏璿在旁錄音（該錄音檔已刪除，並未扣案），其後乙○○等人始讓謝○○、A女離開，而共同以上開方式剝奪謝○○、A女之行動自由(楊馥年、林子玄、張騏璿所涉共同妨害自由犯行，業經原審判處罪刑確定）。

三、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理  由

壹、被告丙○○、丁○○部分

一、以下所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、上訴人即被告丙○○、丁○○(下稱被告丙○○、丁○○)及被告丙○○辯護人於本院準備程序均明示同意有證據能力（本院卷一第237-242頁) ，且本案所引用之非供述證據，檢察官、被告丙○○、丁○○及被告丙○○辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 ㈠被告丙○○犯乘機性交罪部分訊據被告丙○○於本院準備程序坦承有於上開時、地，與張騏璿將A女帶至106包廂，並欲對A女為性交行為等事實，然否認有何上開乘機性交犯行，辯稱：當天原本要帶A女去106包廂上廁所，因雙方都有喝酒，身體有接觸，我試探性去親她、摸她，她有給回應，所以當下認為她是願意的，我確實有脫她內褲，接著要往下一步的時候，因當時很緊張、有喝酒，沒有辦法正常勃起，她也說不要，當下有制止我，我就停止所有動作等語，嗣於113年7月22日則具狀表示就所涉刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂事實坦認不諱，供稱：被告丙○○見A女似酒醉意識模糊，自行脫下褲子，並乘機將A 女外褲及内褲褪去之際，自己陰莖因酒後遲遲無法第三頁勃起，又聽見A女發出聲音有醒來跡象，急忙穿上褲子離去而未得逞等語（本院卷二第61頁)。

經查：⒈被告丙○○於109年7月14日凌晨零時許，與同案被告乙○○、丁○○、林子玄、張騏璿前往上開KTV110包廂唱歌、飲酒，乙○○並找來A女坐檯；

其間，乙○○有在110號包廂廁所內與A女為性交行為，嗣被告丙○○於同日3時54分許，與張騏璿一同將A女攙扶至106號包廂內，並於張騏璿離開後，著手脫去自己褲子及A女內褲，欲與之發生性交行為等事實，均經被告丙○○供承在卷(本院卷一第235頁；

卷二第61頁)，核與證人廖家璿、張騏璿、丁○○、林子玄證述其等有與A女一起在110包廂飲酒，證人廖家濬證述有與A女在110號包廂廁所內為性交行為，以及證人張騏璿證述其與被告丙○○一同將A女攙扶至106號包廂等情節相符，並經原審勘驗被告丙○○及證人張騏璿由110包廂攙扶A女至106包廂之過程明確，有原審勘驗筆錄及監視器擷取畫面在卷可參(原審卷一第343-344、365-367頁)，此部分事實可以認定。

⒉被告丙○○雖以前詞主張其因陰莖無法勃起等因素而未完成性交行為，本案係屬未遂云云。

然以：①被告丙○○於109年8月2日警詢供稱：大約3 時許被害人要我陪她去廁所，但廁所有人，所以我們就走去旁邊沒人的106包廂，我摟著被害人的腰走，進包廂後我們就親嘴，當時她有穿内褲，我就用手伸進内褲摸她的私密處，她後來幫我口交，之後我就陰莖放入她的陰道抽插約2分，她說怕有人看到，不要做了，我們就停下來，所以我沒射精，我就自己先走回110包廂等語（偵卷第128頁)，於110年4月13日偵查供稱：（問：跟AB000-A109321在106包廂發生何事？）性行為，我們進到106包廂時先親嘴，後來ABOOO-A109321幫我口交，我就將我的生殖器放在AB000-A109321陰道裡等語（偵卷第571頁)，再於同年11月23日原審亦供承：我有跟被害人發生性交行為，當時我跟被害人是合意的，本來是在110包廂，但是被害人說要去上廁所，因為我們所在的110包廂廁第四頁所有人，所以就帶到106包廂的廁所，我們進去包廂的時候就有抱在一起，我試著親她，她沒有反駁，就發生性行為，時間沒有很長三、五分鐘等語（原審卷一第114頁)，前後均供承其有與A女在106包廂發生性行為，將生殖器放在A女陰道裡，警詢時並稱當時並未射精等情。

核與證人A女於偵查具結證述：當天去阿拉丁KTV110包廂是坐乙○○的臺，裡面只有我1個女生，乙○○、丙○○及丁○○3個男生在裡面，……，我懷疑被性侵，只有一點印象在廁所，哪間包廂不記得，我1個人在廁所，原先包廂裡的1個男生，是誰我不知道，他衝進來，我只有印象他想要將他的生殖器放到我下面陰道，有沒有發生或到底有沒有插入，我沒有印象，(問：既然不知道是誰，你怎麼知道是原先在包廂的人？)後來乙○○有跟我承認他們有對我性侵，希望我撤告；

(問：你說還有一個在沙發上？)我有印象聽到男生的聲音，叫別人走開，不要打擾，我當時被一個男生壓在沙發做性侵我的事，就是指生殖器插入陰道，（問：在沙發上，你有印象你被壓著，對方要性侵你？）已經在性侵，覺得有東西在我的陰道裡。

只是一個畫面，而且當時包廂是全黑的，我看不到在沙發壓著我的男生是誰，後來怎麼結束的，我沒有印象等語（他字卷第133-135頁)，及於原審證稱：在警詢我有陳述被嫌疑人性侵兩次，是以生殖器插入陰道，當時身體很無力且昏沉，所以無法反抗，警詢當時是清醒並照我意思陳述等語（原審卷二第48頁），均指訴其於106包廂內，有遭以生殖器插入陰道性侵之情形相符。

況依證人A女所述：事後隔1、2天，在蘭夏會館（即犯罪事實部分)，乙○○有跟我道歉說當天有對我性侵，要商量撤告的話要怎麼說，乙○○說如果驗到2人精液的話怎麼講，才知道有2人對我性侵，確定其中1人是乙○○等語(他字卷第135頁)，可知其是於案發後在蘭夏會館，經由乙○○告知，始知悉當日除乙○○外，尚有一人對之為性交行為，衡情若非被告丙○○有向乙○○坦承其亦有對A女為性交行為既遂，乙○○豈會向A女表示：「如第五頁果驗到2人精液」等語，其理甚明。

且本案係於110年8月12日提起公訴，被告丙○○於同年10月8日委任辯護人，辯護人並於同年月21日閱卷（原審卷第71、94頁)，則被告丙○○至遲於斯時，即已確知本案並未於A女之外陰部及陰道深部棉棒精子細胞層檢出自己之男性體染色體DNA-STR型別，若其陰莖確未插入A女陰道內，自可於當時據實以告，豈有於客觀證據對己有利情況下，猶反於事實在原審供述不利於己事實之可能，其事後於本院空言礙於顏面，不欲使人得知自己不能勃起云云，而為反於警詢、偵查及原審陳述之抗辯，復未能提出任何證據以實其說，顯係避重就輕卸責之詞，並無可採。

②被害人A女外陰部棉棒精子細胞層及陰道深部棉棒精子細胞層之主要型別檢出同一男性體染色體DNA-STR型別，與關係人乙○○DNA-STR型別相符，但與丙○○DNA型別不同，可排除來自丙○○乙情，雖有內政部警政署刑事警察局110 年1月8 日刑生字第1098041353號鑑定書（偵卷第365-368頁）可參，被告丙○○並執為其並未將陰莖插入A女陰道之依據。

然以，鑑定結果未能檢出行為人精液細胞或DNA型別之原因多端，存在多種可能，例如加害人精蟲稀少或無精蟲、加害人戴保險套，或有插入但無射精，且陰道棉棒並非就整個陰道、外陰部位均全部採集，亦有可能因採集部位而未能發現精子細胞或其他跡證。

查被告丙○○於警詢（當時上開鑑定尚未實施）即供述其當日雖有插入但並未射精，業如前述，本案自有可能因被告丙○○並未射精於A女陰道內，致所留存之DNA量微，或者採集部位等因素，乃未於A女之外陰部、陰道深部檢出被告之DNA型別，此並無悖於醫學常理，自不能憑此即認被告丙○○之陰莖並未與A女之陰道口接合，而對其為有利之認定。

⒊被告丙○○於原審及本院準備程序雖抗辯當時A女有給予回應，當下認為A女是願意的，其是與A女合意性交云云。

惟刑法第225條第1項之乘機性交罪，係以「對於男女利用其精第六頁神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者」為其要件。

所謂「相類之情形」，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言。

而所謂「不能或不知抗拒」，係指被害人因上述精神障礙等情形，達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言（最高法院107年度台上字第2859號刑事判決意旨參照）；

又刑法第225條第1項之乘機性交罪與同法第221條第1項之強制性交罪，同以被害人之性自主意思決定權為保護法益，法定刑同為「3年以上10年以下有期徒刑」，立法者就該2罪之法益侵害惡性及處罰程度，為相同之評價。

則關於乘機性交罪之「不能或不知抗拒」要件內涵，不能偏離保護被害人性自主意思決定權之主軸，不以被害人已無意識，或其辨識能力或依其辨識而行為之能力有欠缺為必要，而應以被害人因上開精神障礙等情形，達於無法或難以清楚表達其性自主意願之程度者即足。

此種利用被害人原已處於無法或難以清楚表達性自主意願之狀態下性交，實與違背被害人意願而性交者無異，故有相同之法律評價（最高法院110年度台上字第3479號刑事判決意旨參照）。

經查：①證人即當日與A女同在110包廂坐檯之B1（真實姓名年籍詳卷）：⑴於110年4月6日偵查具結證述：我進去時A女已經在裡面，我先離開A女還在裡面，我離開時A女的神智是酒醉的，已經人側躺在椅子上，上廁所要人扶他，也算沒有意識，還可以回答，但很醉了；

我要離開時，一開始我打電話給要載A女的人謝○○，但他沒有接，我就傳訊息說A女很醉，不知道要不要將A女帶離開，我跟謝○○對話提到小蜜（即A女）不醒人事，是因為我叫她一開始有回應，後面就沒有辦法回應，整個人躺在那裡等語(偵10058卷第549-550頁)；

⑵於111年8月2日原審具結證稱：當天在包廂坐檯時，有看到A女跟現場男客人一起到廁所裡面約10分鐘左右，男第七頁生跟A女都從廁所出來後，當時我差不多要走，A女從廁所出來後約10分鐘以內我離開包廂，離開時A女還在包廂內，她當時精神、意識狀況就很像酒醉，意識不太清楚，是我去廁所把A女扶出來，就是很醉的樣子，在包廂內躺著；

A女進廁所應該是臨檢後，那時候發生那件事後，是我差不多要走的時間，我把A女扶出來後，跟客人繼續聊天到我離開沒有隔很久，因為我當時差不多時間要到，我看她也醉了，想說看能不能也帶她一起走，不然留她一個酒醉在那邊；

（檢察官問：提示109他字6472號卷第153頁，妳LINE車夫：「她已經不省人事了，客一直要續她，我已經走了，剩她一個酒醉的，其他都很清醒。」

妳剛剛說在同一個包廂是這樣？）這是事實，我扶A女從廁所出來，她就躺在沙發上，我記得當時叫她起來，但叫不起來，才會一直打電話給她的車夫。

……就是因為我要走了，想說要叫醒她，因叫不醒才傳訊息給她的車夫，說她已經酒醉，但是客人要續她，因為我覺得她已經醉成那樣，不希望她繼續續下去，才打電話給她的車夫等語(原審卷二第63-68、72-78頁）。

是依證人B1上開所證，其離開KTV前，A女有與另一男客（即乙○○）進入110包廂約10分鐘，且其親見A女由廁所走出時需人攙扶，且躺在沙發上有叫不醒之酒醉意識模糊狀況等情一致。

且證人B1所稱其因擔心酒醉之A女而聯繫A女司機謝○○，除與證人謝○○證述情節相符，亦有其間之LINE對話紀錄【7/14(二)B女上午4:06撥給謝○○(未接)；

A女車夫上午4:06：「？？」、4：06「小蜜沒密我啊？」；

B女上午4：06「他已經不醒人事了」、4：07「客一直要續他」；

A女車夫上午4：07「你在哪？」、B女上午4：07「我已經走了」、「剩他一個酒醉的」；

A女車夫上午4：07「你剛剛在同番？」、B女上午4：07「其他都很清醒」、「對啊」、「不然我打給你幹嘛」】附卷可憑（他字卷第153頁），足證A女自110包廂廁所出來後至B女同日4時許前離開時，係處於酒醉意識不清之狀態。

第八頁②再者，A女由被告丙○○、證人張騏璿攙扶，由110包廂移動至106包廂之過程，亦經原審勘驗如下，有勘驗筆錄及監視器擷取畫面可憑（原審一第343至344、365至367頁）：「 03：53：54秒至03：53：57秒被害人往右前傾，穿黑色衣服之丙○○扶住被害人的後背，被害人的手勾住丙○○脖子上，被害人右側有另一名白衣男子（張騏璿）之左手扶在被害人之腰部，白衣男子（張騏璿）身體被柱子擋住。

03：54：01穿著黑色上衣男子（在鏡頭左邊，經指認為丙○○），與穿著白色上衣男子（在鏡頭右邊，經指認為張騏璿），中間扶著被害人，被害人頭部朝地面，上半身略向右傾，由丙○○右手扶在被害人後背，被害人的左手勾在丙○○的脖子上，張騏璿右手拿著被害人的包包，左手攙扶著被害人的右手，三人往106包廂方向行走。

03：54：26至03：54：31穿著白色上衣男子（張騏璿）出現後，又返回消失在鏡頭。

03：54：57至03：54：59穿著白色上衣男子（張騏璿）又出現在鏡頭前，往鏡頭左邊走去，後消失在鏡頭。

03：54：26至03：54：31穿著白色上衣男子（張騏濬）出現後，又返回消失在鏡頭。

03：54：57至03：54：59穿著白色上衣男子（張骐璿）又出現在鏡頭前，往鏡頭左邊走去，後消失在鏡頭04：00：07至04：00：09丙○○出現在鏡頭上方，往鏡頭左邊走去。」

（原審卷一第343-345頁)。

依上開勘驗結果，可知A女自110包廂移動至106包廂時，已處於需要兩個人攙扶之狀態，且依當時監視器時間為同日3時54分許，參以證人B1是於同日4時6分左右打給A女之司機謝○○，以及證人B1證稱其離開時A女尚在110第九頁包廂內等情，可知被告丙○○、證人張騏璿是於證人B1離開未久，旋將A女帶至106包廂，被告丙○○並於張騏璿離開包廂後，隨即對A女為性交之行為，並於同日4時許即離開106包廂。

而依上開勘驗所見，A女由被告丙○○、證人張騏璿攙扶至106包廂時，確係處於酒醉無力之狀態，足認證人B1上開所證A女自110包廂廁所出來時即有酒醉意識不清狀況，於其離開時係躺在沙發上有叫不醒之酒醉意識模糊狀況等情，確與事實相符而可採。

則被告丙○○於上開時、地對A女為性交行為時，A女已因酒精作用意識不清、無力，處於相類精神障礙不能抗拒之狀態之事實，可以認定，此亦何以證人A女僅能記憶當時有聽到男生聲音叫別人走開，不要打擾，被一個男生壓在沙發做性侵的事，包廂全黑，看不到在沙發壓著我的男生是誰等事實，A女明顯係處於無法或難以清楚表達性自主意願之狀態，被告丙○○於原審、準備程序辯稱A女有回應，係與A女合意性交云云，全無可採。

③甚且，A女於同日4時50分許，由經紀公司司機謝○○載離上開KTV時，仍有酒醉情狀乙情，業經：①證人即A女經紀王○綺於警詢證述：司機載到A女後，向我稱A女在車内情緒不穩，就載A女來找我，到我家時先檢查發現A女臀部（私密處）有一塊濕濕的，我聞了但不是酒味（是腥腥臭臭的），當時A女精神狀況很不好(反應很慢，講話很遲緩，不像喝醉酒的樣子），之後我帶A女去醫院驗傷並完成報案手續；

於偵查具結證述：當天凌晨4點多，我員工有去崇德阿拉丁接A女，因員工跟我講A女狀況不清，很醉、一直哭，我叫員工將A女載來我家，發現A女裙子裡有安全褲，算是褲裙，褲裙是濕的，我問怎麼了，她一直哭說好像被客人怎麼了，我問確定有嗎？她說她不知道，我就帶她去驗傷；

A女來我家時還認得我，可以對話，但很醉，走路沒有辦法直走，講話有點不太清楚，情緒起伏也很大，到醫院時，A女一開始不願驗傷，當時醫院甲○一直問她發生什麼事，她情緒不好，我就請甲○先出去，A女說她很無助，沒有人幫她，發生這種第十頁事，沒有辦法直接講，我跟女警一直勸，A女才同意驗傷，而且A女去醫院有昏睡情形，當下意識也很不清楚，女警也知道等語（偵卷第547-552頁）。

②證人謝○○於警詢證述：當日我約4時50分許回到阿拉丁KTV，發現A女站在阿拉丁入口櫃檯旁，我就叫A女趕緊上車，當時A女精神狀況明顯情緒低落，走不太穩，且聽她講電話又在哭，所以懷疑她被性侵，就跟老闆講，協調後決定先載她去找老闆（偵卷第257至259頁）；

於原審具結證述：當日到早上時才找到A女，找到A女後，她跟我哭，什麼事情都不告訴我，後面好像是老闆自己問小蜜，小蜜才跟她說什麼事，小蜜沒有跟我說發生什麼事情，在找小蜜時，110包廂內確實有人跟我回答小蜜喝醉，被帶走去休息，我警詢回答看到被害人情緒低落、走不太穩，當下是覺得喝醉，小蜜上車後情緒很低落，講電話又在哭，我聽她講電話內容聽起來認為應該是被性侵害，我才打電話給老闆等語（原審卷二第229-230、241-245頁）明確，其2人並均依各自見到A女時所聽聞狀況，判斷A女疑似遭客人趁其酒醉性侵害之情事，證人王○綺方帶同A女驗傷報案。

此再參之卷附109年9月21日警員職務報告記載：「職於109年7月14日06時許接獲分局勤指中心通報中國醫藥大學附設醫院急診室有民眾稱遭性侵害需驗傷採證。

職於第一時間與報案人於醫院溫馨會談室了解案情時，報案人當時處於泥醉狀態、語意不詳、僅表示與酒客在包廂内飲酒並於包廂廁所内遭嫌疑人性侵，事後自行步行走出KTV，全程皆未提及案發過程中有遭下藥，當時醫院甲○師亦在場瞭解案並將被害人所描述之事發過程記錄於驗傷診斷書中。

職於暸解案情過程中，報案人甚至拒絕採傷且不斷表示要返家休息，經其經紀人一再勸說始配合驗傷、採證」等情(他字不公開卷第51-52頁），可知警員獲報後與A女會談時，A女仍處於泥醉、語意不詳狀態，核與證人王○綺、謝○○上開證述情節相符，是A女於離開KTV前往醫院驗傷期間，仍讓與之接觸談話之人均感受到其有酒醉狀況，且由A女於醫院一度第十一頁拒絕配合驗傷、採證之反應，亦符合一般遭性侵被害人不願驗傷、報警之態度相符，足徵其並無設詞構陷被告丙○○之動機、可能，上開指訴確實可信。

④經原審勘驗A女離開阿拉丁KTV畫面結果：「04：50：13一名女子（經指認為被害人）從鏡頭上方出現。

04：50：25被害人往中庭走，後方跑出一名穿著白色上衣男子（經指認為林子玄），叫住被害人。

04：50：29至04：51：01被害人與穿著白色上衣男子（經指認為林子玄）在中庭對話。

被害人左手持手機通話。

04：51：02至04：51：24一名黑色男子出現（經指認為丁○○），加入被害人與林子玄對話。

04：51：25至04：53：53一名穿著禮服的女子（經指認為另名傳播小姐即上開4時14分50秒與丁○○聊天之女子）加入上開3人對話。

不久丁○○把被害人電話拿過去講，後交還給被害人，被害人繼續講手機。

04：53：54至04：54：42二名身穿黑色上衣男子（經指認為車伕二人）來接被害人，聊天一下就離開」等情，有原審勘驗筆錄及擷取畫面可參（原審卷一第350-351頁），雖可見A女離開時站立於中庭有持用手機及與他人對話狀況，然依上開畫面顯示之動作，尚無足憑以判斷A女當時是處於意識完全清楚之精神狀態，自難遽以推論A女在106包廂沙發遭被告丙○○為性交為時之意識係屬正常，並有得以清楚表達性自主意願之能力，自應以與A女接觸，且無利害關係之證人B1、王○綺、謝○○上開證述，以及上開職務報告所載A女處於酒醉意識不清狀態之證據為可採，上開勘驗內容不足為有利被告丙○○之認定。

⑤證人即當日亦在場坐檯之林○婷（真實姓名年籍詳卷）於原審111年8月16日審理時雖證述：警方臨檢坐在丁○○旁邊的女生是我，丁○○左邊的女生好像有喝醉，但我不確定，因我沒有很仔細看她，她跟乙○○有進入包廂廁所，出來後沒有看到她，她沒有做什麼會讓我注意的舉動，……我只有看到她在包廂，就是大家要走的時候，我有跟著丁○○去找A女，是在106包廂找到，忘記是誰進去叫她，提醒她車夫到第十二頁了，我有跟A女在包廂走廊聊天，沒聊什麼，我有看到她揮手說掰掰，拿出手機好像要加好友還是什麼，是她的車夫來接她離開的，A女講話、精神狀況看起來是正常的等語（原審卷二第103-105頁），惟其既稱當日並沒有特別注意A女，卻先稱A女好像有喝醉，復僅憑短暫與A女互動說掰掰，即為A女講話及精神狀況看起來是正常之，供述反覆歧異，自無從據此認定被告丙○○對A女為性交行為時，A女是能清楚認知並同意為性交行為。

此外，證人林子玄、丁○○、張騏璿雖分別於原審證述當日A女之精神狀態、言行舉止並無異常，無醉倒在沙發及需要旁人攙扶走路等情形、A女要離開時有與其等閒聊或互留聯繫方式等語(原審卷二第130-131、159-160、248-251頁)，然其等此部分證述，除與證人林子玄於警詢證述：後來經紀跑進來找A女，我們沒有找到就繼續回包廂唱歌，結束後在大廳遇到A女就跟她聊天並加微信，我有問她有無喝醉等語（偵卷第160頁）、證人乙○○於警詢自陳其與A女發生性交行為後，A女有點酒醉在旁邊休息等語（偵卷第93頁），均認A女有酒醉或可能酒醉之證詞不符，且與證人謝○○證述包廂內有客人告知A女酒醉被帶離110包廂之情形有異。

況且，上開同案被告確有頻繁往返進出110包廂與106包廂間（原審卷一第343-344、345-348、366-390頁），且均有參與同年7月16日之妨害自由犯行(詳後述)，而有與被告丙○○關係友好，且共同另涉衍生案件之利害關係，是證人丁○○、林子玄、張騏璿等人證述A女並無酒醉精神狀況正常等情，應係迴護被告丙○○之詞，不足採為有利被告丙○○之認定。

⒋綜上所述，被告丙○○於上開時間，在阿拉丁KTV106包廂沙發對A女為性交行為，是利用A女酒後處於無法或難以清楚表達性自主意願之不知即不能抗拒狀態所為，其於本院此部分所為自白，核與事實相符，可以採信，另被告丙○○於本院所辯未將陰莖插入A女陰道云云，則屬避重就輕卸責之詞，並不可採，被告丙○○上開乘機性交犯行事證已經明確，可第十三頁以認定，應依法論科。

㈡被告丙○○、丁○○共同犯剝奪他人行動自由罪部分訊據被告丙○○、丁○○均矢口否認有何上開妨害自由犯行，被告丙○○辯稱：當時是張騏璿找我去蘭夏會館，我在旁邊的隔間坐，不知道過多久，張騏璿不見，我們包廂全部的人約十幾人就下樓找張騏璿，看到張騏璿與經紀公司的司機發生衝突，我們有去勸架，剛好看到阿拉丁的被害人有在現場，發生衝突後，有人說不要在現場吵，叫我們去樓上，所以我們就回到蘭夏會館的房間裡面；

打人是發生在蘭夏會館大廳，在房間並沒有人吵架等語；

被告丁○○則辯稱：我前一天晚上跟林子玄在夜店遇到張騏璿，張騏璿找我續攤，所以是跟林子玄一起到蘭夏會館，當時我有叫小姐，小姐是張騏璿下去帶，但張騏璿下去半小時沒有上來，大家就下去看，我就跟著一起下去，看到張騏璿與經紀公司車夫在衝突拉扯，我有聽到張騏璿說來的小姐與照片落差太大，要求退費，但車夫說不能退費，他們吵起來後，我們就將他們分開，我沒有打車夫或小姐，就跟坐我檯的小姐一起上樓喝酒，車夫是跟著他們吵架的人一起上去等語。

經查：⒈告訴人謝○○有於109年7月16日上午5時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號（車號詳卷）自小客車搭載A女進入「蘭夏會館」)中庭，該車遭同案被告張騏璿、林子玄攔下，同案被告乙○○、楊馥年等十餘人上前將謝○○、A女圍住，嗣並有將謝○○、A女帶進「蘭夏會館」213號房內，過程中A女有順應乙○○之詢問，回答其於109年7月14日與乙○○、丙○○發生性行為係出於合意，同意撤銷告訴等內容，並由張騏璿當場錄音（檔案已刪除）等事實，均經被告丙○○、丁○○供承或不爭執在卷，核與證人乙○○、楊馥年、張騏璿此部分證述，證人A女、謝○○此部分證之內容大致相符，且有原審勘驗蘭夏會館監視器光碟之勘驗筆錄及監視器擷取畫面在卷可稽，此部分事實，先可以認定。

⒉被告丙○○、丁○○雖以前詞置辯，惟查：第十四頁①被告丙○○、丁○○與同案被告乙○○、林子玄、張騏璿等人，均有參與同年7月14日在阿拉丁KTV包廂活動，事後均知悉A女有與當日在場之人發生性交行為，其等於同年7月16日在蘭夏會館發生本案前，原本均與同案被告楊馥年在夜店聚會，之後一同前往蘭夏會館續攤等事實，均為被告丙○○、丁○○所不爭執，並經證人乙○○、林子玄、張騏璿、楊馥年證述在卷。

參以⑴證人乙○○於警詢證述：109年7月16日去蘭夏會館，當時213房內有林子玄、張騏璿、丙○○、丁○○，監視器影像（蘭夏會館中庭）中穿白色上衣、淺色長褲、斜背包，手持槍枝之男子是張騏璿，我在213房內有看到張騏璿、楊馥年各持有1把槍（偵卷第104-105頁），於偵查證稱：109年7月16日上午5時30分有去蘭夏會館，是要找A女問KTV那天發生的事，當天是張騏璿找我去，A女有來，給經紀載來的，一開始我們在樓上，後面張騏璿下去找車夫他們，本來要問他們事，他們不下車，就發生衝突，我下去時已經發生衝突，A女下車、司機也下車，我就叫A女上去，我問A女當天事發情形。

……（問：A女跟司機車一開進汽車旅館就被所有人團團圍住司機還動手毆打，張騏璿還拿出槍來，這樣這些人是自願跟你們上)司機不是自願，其他人有問，但在那種情況下我也不敢說不（偵卷第566-569頁）。

⑵證人楊馥年於警詢證述：我有去蘭夏會館，是阿俊(乙○○)找我去的，因為阿俊跟我說他跟別人吵架，請我去支援他，我抵達蘭夏會館後，跟阿俊在汽車旅館房間内會合，然後我們在房間内聊天等對方，阿俊跟我說對方車到了，我跟阿俊及阿俊的朋友一起下樓到外面，阿俊跟我說對方是哪個人，我就直接毆打對方，打完後我叫對方跟我上去房間内講清楚，對方就自己跟我們一起上樓，到房間後就都是阿俊跟對方在談，我只在旁邊拿瓦斯槍想要嚇對方，之後我坐在旁邊做自己的事情，讓他們雙方自己談，過多久我不記得，對方就先離開，之後我們也陸續離開，當時房間內總共有十幾個人，我只認識阿俊，其他人我都不認識，當時阿俊是說他第十五頁跟別人吵架，請我去支援，後來才知道他好像是跟經紀傳播小姐有糾紛等語（偵卷第117-118頁）；

⑶證人張騏璿於警詢證證：我跟乙○○、小白（按即楊馥年）、丁○○、阿輝、林子玄，還有幾個朋友原本在夜店喝酒，結束後覺得喝得不盡興，所以找他們前往蘭夏會館繼續唱歌喝酒，約5點左右到達，登記住宿進入213房，因小姐與照片有落差，我下去找車夫，剛好看到阿拉丁那天的小姐，因為我知道她跟乙○○有糾紛，想叫她上房間說一說；

我當場跟車夫起爭執，之後房間內的朋友有下樓，因為大家都有喝酒，就吵起來，小白有跟車夫打架，過約10分鐘，我們就叫對方上樓談，……上樓後雙方談論乙○○、丙○○跟傳播小姐的事。

……應該是小白動手毆打司機造成眼鏡破損並捶打車輛，當時大家都有喝酒，又看到我跟車夫在爭論，所以就吵起來，當下一片混亂，我跟小白有拿空氣槍，案發當天我、乙○○、丙○○、丁○○、小白（楊馥年）、林子玄都有在場，小白有跟司機打架，情形很亂，不知道其他人有沒有打，進房後就是跟小姐談當天在阿拉丁發生的事，以何方式要小姐銷案部分，是小姐跟乙○○談的，我有拍攝乙○○跟小姐在213房間說話那一段，但後來刪掉了；

我原本把空氣槍放在車上，用意是為了防身，後來因為要找車夫理論，才把空氣槍拿出來，小白帶槍枝的用意我不清楚等語（偵卷第181-187頁）；

於偵查中仍為相同之供證，並供陳：我跟司機講說想要換點，要帶A女上去確認一點事情，司機拒絕後有發生爭執，他們有跑下來，後來有一些拉扯推擠的動作，我現場拿玩具槍出來，想叫A女上去了解事情，她不願意，我拿玩具槍出來嚇他們，之後人就被我們帶上去，主要是乙○○跟A女談，在上面停留半小時至1小時間；

當時拉扯中，我有先被拉開，後來聽到說上去講，後來陸續就上樓，但不是全部跟我上去的，沒有覺得那些人是自願跟我們上樓等語（偵卷第567-569頁）。

復參以原審勘驗蘭夏會館監視器光碟畫面結果，可見張騏璿上前查看謝○○所駕駛之車輛時，有往車第十六頁內探頭查看，林子玄隨即跟在車旁，被告丁○○亦跑至車輛後方將頭往內查看，其等一直往車內探頭等情（原審卷一第408-412頁），且核以證人乙○○、楊馥年及張騏璿上開證述，尤其楊馥年證述當時乙○○有告知要支援，在蘭夏會館房間等待時，亦有告知對方車到了才一起下樓找對方，堪認被告丙○○、丁○○及其餘同案被告於同年7月16日前往蘭夏會館，並點A女所屬經紀公司傳播小姐前來坐檯，原即有意要找A女過來談論上開在阿拉丁KTV所發生之性侵事件，楊馥年、張騏璿並均攜帶外型為槍枝之物前往，且於蘭夏會舘中庭以及213房間，各持以恫嚇被害人等，應可認定。

②再者，證人A女於偵查具結證稱：109年7月14日發生阿拉丁性侵事件後隔1、2天，我陪司機謝○○（綽號蚊子）跟小姐(威威)開車載小姐(心兒）去蘭夏汽車旅館上班，心兒下車之後我們就離開，之後心兒打電話說客人不要，我們又開車回蘭夏，車開進去不到幾分鐘，有一個不認識的男生在我們車子旁徘徊，因為司機的窗戶沒有關，不認識的男生開口說要找小蜜就是我，看到我後開我旁邊的門，要請我下車，我說我不要，司機有下車說小姐不認識你，請不要這樣，之後十幾個男生圍著我們的車，我的司機被打，我在十幾個男生裡看到乙○○、丁○○，乙○○來開左側的門，說要跟我聊，請我下車，乙○○就拉我的手要我下車，我車上的人（蚊子、威威）跟我一起被他們帶上汽車旅館，他們用手機錄音，叫我說事發當天跟事發後所有事，希望我撤告，說我自己自願，我們的司機被打，我就假意說我要撤告，當天他們強制我們待在房内約2個小時多左右，限制行動等語（他字卷第135-136頁），於原審理亦具結同此證述（原審卷二第56至58頁）；

證人謝○○於偵查具結證述：7月16日當天去蘭夏汽車旅館要接小姐，還有2個男的來敲我後座的車門，叫我叫小蜜下車，他們直接打開門要拉小蜜下車，我說小蜜已下班了，有事的話直接跟我說，之後從某個房間走了10幾個人出來，其中2人帶頭，1個直接過來罵我說不讓小姐第十七頁下車，楊馥年直接打我了並說他叫大馥，有事之後找他，我倒在地上後，另一個人直接拉我起來，並跟楊馥年講不要打我，沒有我的事，不要對我動手，拉我起來的那個人跟我講配合他，叫我車上小姐去房間，就不會打我，我跟葳葳、小蜜跟新來的小姐就進去他們指示的房間裡，進去後，他們將小蜜拉去椅子坐，我因為眼鏡被打掉了，所以看不清楚，但聽到他們說小蜜被強姦，問小蜜為何講這些事，小蜜都沒有講話，後來有一個人拿錄音的出來，說他想聽到他想要的回答，而不是小蜜的回答，小蜜沒有辦法，只能說沒有，我沒有聽得很清楚，因為楊馥年又跑來我這裡，問我不爽嗎，我說沒有，但楊馥年又打我一拳，叫我打給我老闆，我有打給老闆讓楊馥年跟老闆講話，後來掛電話，楊馥年拿槍走過來指著我，說我老闆很秋哦，後來我也不知道發生何事，楊馥年將子彈拿出來，說槍是真的，你怕不怕，又要我叫老闆來，我沒有理楊馥年，在樓下拉我的那個人就跟楊馥年說不要再打我，後來發現汽車旅館的人有報警，之後就結束說要換地方，他們叫小弟引我至我的車子那裡，跟我們說我們可以離開，我們就脫身，當天打我跟砸我車的人都是楊馥年（提出手機內儲存有楊馥年之照片供翻拍附卷，見不公開卷第67頁），（問：當天如果不是一群人圍著你，且楊馥年對你動手，你會自願進房間裡嗎？）不會。

當天在房間裡待半小時至1小時，在房間裡有好幾個人出言恐嚇叫我們乖乖在這裡，不要耍花樣，還要我們小心一點，還有人用手比槍，並說有事直接找他們，不要報警之類的等語（他字不公開卷第59-62頁），於原審具結證述：進入213號房有人有持槍，小姐是被拉下車的，當時她不願意下車，當時叫我跟他們進去房間裡面，我不要，小姐也沒有想要的意思，但人太多，我們沒辦法拒絕，我有被打，一開始是一個人，後面好幾個人過來，我不知道他們有無動手、我不知道是誰動手，對方有太多人，總共應該有十幾個，如果他們沒有毆打我，也沒有拿出槍枝，我不會進去房間；

他們主要是針對小蜜，進去第十八頁房間後我在床上還是有被打，眼鏡也被打掉，其實沒有看很清楚小蜜她有沒有被圍住。

他們在問小蜜之前在阿拉丁KTV裡面強姦的事情，大概記得他們問她說：「我沒有對妳怎樣吧」，以類似威脅態度跟小蜜講。

因為一直跟小姐講說：「我那天沒有對妳幹嘛，我那天又沒有對妳怎麼樣，妳為什麼要這樣子說？」，人很多，小蜜只能順從他們意思去回答，就點頭或搖頭之類的；

（問：如果你當時想要離開那個地方，你有無辦法離開嗎？）沒辦法離開，他們太多人，這段期間我被那麼多人圍住，我還被打，還被槍指著，沒辦法離開，在213號房裡面我還是有被槍指著，他有時候走過來就槍指著我的頭太陽穴那邊，還是會毆打我，他有問我說：「你覺得槍是真的假的」，跟我說：「你們的經紀很厲害嘛」「不要耍花樣，乖乖待在這裡」，叫我們不要亂來之類的這些話，最後我隱約聽到蘭夏會館的服務人員有報警，他們一群人離開之後，才有一個人帶我們離開；

過程中有人有稍微制止，但我仍然被帶頭的人打，該稍微制止的人是誰我不記得，我拒絕被帶上去之後，稍微制止之人還是有質問我「你現在到底要不要跟我上去」，我因為看到這麼多人，又有人要求我上樓，只好跟著上樓，我認為這十幾個人是同夥，他們是一起出來叫我上213號房去談事情的人等語（原審卷二第228-233、236-239頁）。

均證述其等在蘭夏會館中庭時不願隨同前往213號房，係因謝○○遭毆打且遭持槍枝威嚇，且現場人數眾多，其等乃不得已隨同上樓，且進入房間後，謝○○仍遭毆打並持槍威嚇，其等客觀上顯然無法任意離去，且當時主要是針對乙○○、丙○○2人在阿拉丁KTV包廂對A女性交之事，並由乙○○與A女談論，及由張騏璿持手機在旁錄音錄影，所述亦核與證人乙○○、楊馥年、張騏璿上開證述情節大致相符。

③被告林子玄（黑衣）與被告張騏璿（白衣）一開始有攔車之行為，均經同案被告供證在卷，且依原審勘驗畫面，顯示被告丁○○於張麒璿上前攔車後，隨即跟上圍立在車旁，同往第十九頁車內探頭查看，且其與被告丙○○均與被害之人車近身在旁，亦步亦趨，其等顯非僅是單純旁觀者（原審卷一第395-424頁），即便其中有人曾如謝○○證稱，在其被毆打倒地時將其拉起來，並跟楊馥年講不要對其動手，然謝○○同時證稱該人亦有講要其配合，叫車上小姐去房間，就不會打他等語，可認該人對於蜂擁圍住車輛要求A女下車之事，亦同有犯意聯絡，嗣並共同將謝○○、A女帶至上開房間，顯非置身事外，始終參與其中。

又謝○○、A女進入房間後，除張騏璿外，尚有楊馥年亦持有槍枝威嚇，並對謝○○毆打，A女亦被帶到一旁由乙○○談話，由張騏璿持手機錄音錄影，而被告丙○○、丁○○不僅在蘭夏會館中庭廣場參與圍攔謝○○及A女人車，並隨同一起將兩人帶上樓，且繼續陪同留在213房內，容任張騏璿、楊馥年持槍恐嚇毆打謝○○，由乙○○及張騏璿對A女談話錄音錄影，於謝○○及A女遭限制行動自由期間均在場，未見有何阻止或使謝○○及A女得以脫困之作為，堪認其等乃為與A女談論性侵事宜，遂強行將謝○○及A女帶至會館房間，並由同夥之乙○○、楊馥年及張騏璿等人在房間內繼續處理，則被告丙○○、丁○○辯稱其等均在旁不相干，未參與其中云云，顯係推諉卸責之詞，不足採信，其等就本案對謝○○及A女之妨害自由犯行，均有犯意之聯絡及行為分擔，已可認定。

④證人林○婷於原審雖證稱：我是被丁○○找去蘭夏會館，當時好像是小姐長得跟照片不像，發生糾紛，我有聽到吵架的聲音，但是因為一群人，所以我也沒有注意；

一群人在打人的時候我是站在包廂車庫門口，看得到他們在吵架，但是無法看到具體情形；

我認得的人是丁○○、林子玄，他們兩人當時在勸架，我沒有看到丙○○，不知道他人在哪裡，後來不知道為什麼說要上樓講，所以我就跟著上去，上去時現場還有很多人，他們在講小姐為什麼跟照片不像什麼的，車夫好像有被帶上去，上去後好像也沒幹嘛，不知道在等什麼，反正就是我在玩手機，丁○○坐在旁邊，忘記有無看到他在第二十頁跟其他人講話，沒有什麼會讓我有印象的事；

（問：提示本院卷一第394至407頁，監視器畫面截圖，那邊一堆人，妳在哪裡？）我沒有看到我的畫面，應該是被鐵門擋住了，我有聽到口角喊罵聲，也有聽到丁○○說不要打了等語(原審卷二第107-109、114-124頁)。

惟觀諸現場監視器畫面，並無任何林○婷在場之影像畫面（包括車庫門口），此經證人林○婷於原審確認，並改口證稱其應是站在角落沒有拍攝到，且經本院當庭播放上開光碟供被告丁○○指認，再次確認並無林○婷畫面（本院卷二第24-25頁)，被告丁○○並供稱：林○婷當時並沒有跟著至被害人車子那邊等語（本院卷二第25頁)，則證人林○婷當時是否有在蘭夏會館中庭爭執地點，已屬有疑，遑論證人謝○○證稱對楊馥年講不要對其動手之人亦要其配合叫小姐上去房間如前，證人林○婷上開所證，自不足為有利被告丁○○之認定。

⑤綜上，被告丙○○、丁○○上開所辯均無非卸責之詞，其等有與同案被告乙○○、張騏璿、楊馥年、林子玄等人共同對告訴人謝○○、A女為上開妨害自由犯行，事證明確，可以認定，均應依法論科。

三、論罪之理由 ㈠被告丙○○就犯罪事實所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪；

被告丙○○、丁○○就犯罪事實所為，均係犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。

按刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，以私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由為要件，所謂非法方法，當包括強暴、脅迫、恐嚇等足以剝奪他人行動自由之情事在內，故剝奪他人行動自由所實施之非法方法，其低度恐嚇、強制等行為均應為妨害自由之高度行為所吸收，僅應論以刑法第302條第1項之罪，毋庸再論以恐嚇危害安全、強制等罪。

㈡被告丙○○、丁○○就犯罪事實所為，與乙○○、張騏璿、楊馥年、林子玄等人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

第二十一頁㈢被告丙○○、丁○○均係以一行為，同時妨害謝○○、A女之人身自由，為一行為觸犯數個基本構成要件相同之罪名，依刑法第55條之規定，應論以一罪。

㈣被告丙○○所犯上開乘機性交、剝奪他人行動自由罪二罪，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。

㈤被告丙○○前因酒駕公共危險案件，經法院判處有期徒刑2月部分，並於107年9月25日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

惟原審業考量被告丙○○前案為公共危險案件，與本案之罪質並不相同，並無加重其刑必要，且將其前科素行列為科刑審酌事由(原判決第31頁第4行)，檢察官就此亦未聲明上訴，則基於重複評價禁止之原則，本院亦認無依上開規定加重之必要。

四、駁回被告丙○○、丁○○上訴之理由 原審以被告丙○○犯乘機性交罪、剝奪他人行動自由罪，被告丁○○犯剝奪他人行動自由罪，事證均明確，適用相關規定，並敘明其量刑之理由（原審判決第30-31頁) 。

經核其認事用法並無明顯違誤，量刑亦屬妥適。

被告丙○○、丁○○上訴猶以前詞否認犯罪(或部分犯罪)，並無理由。

至被告丙○○於本院審理期日前雖具狀表示其就所涉刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂事實坦認不諱，然審之其於本院避重就輕，反於其前供述，辯稱陰莖並未插入被害人陰道云云，難認有真誠悔意，上開部分之自白不足以動搖原審量刑之妥適性，其請求再從輕量刑，並無可採，應予駁回。

另原審判決就被告丁○○之量刑，已注意刑法第57條各款規定之適用，就其量刑詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，不得遽指為違法、不當，審之原審就被告丁○○所犯妨害自由罪，於最重法定本刑為5年以下有期徒刑，被告丁○○又自始否認情況下，對之量處有期徒刑3第二十二頁月（得易科罰金)，並無過重，被告丁○○上訴以其父親罹癌，媽媽為植物人，並提出相關醫院診斷證明書、醫藥費收據等為證，請求從輕量刑，縱認屬實而有可憫，仍不足以動搖原審量刑之基礎，其此部分上訴亦不可採，應予駁回。

貳、被告乙○○量刑上訴部分（即剝奪他人行動自由罪部分)

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

參諸該規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。

上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）於本院準備程序陳明：就原審判決犯罪事實剝奪行動自由罪部分，僅就量刑一部上訴，並當庭撤回此部分量刑以外之上訴，有本院準備程序筆錄、撤回上訴狀可參（本院卷一第338、347頁），依前述說明，就被告乙○○原審判決犯罪事實剝奪他人行動自由罪部分，僅就被告之量刑妥適與否進行審理，其他部分，非本院審查範圍，先予指明。

二、本案據以審查被告此部分量刑妥適與否之犯罪事實、罪名，均如原審判決書所載。

三、上訴理由之論斷：㈠原審審理結果，認被告乙○○共同犯剝奪行動自由罪，量處有期徒刑4月(得易科罰金)，固非無見。

惟被告乙○○上訴後，已於本院與告訴人A女成立調解並已給付賠償金予A女，有本院調解筆錄在卷可稽（本院卷第331-332頁)，是其犯後態度、量刑基礎均有變更，原審未及審酌，自有未洽。

被告乙○○上訴請求就此部分從輕量刑為有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○此部分之宣告刑撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○為A女報警提告性侵害之事，與同案被告楊馥年、丁○○、林子玄、丙○○第二十三頁及張騏璿等人，共同對A女、謝○○以眾人攔車，張騏璿、楊馥年持槍恐嚇，楊馥年動手毆打及毀損等方式剝奪被害人等行動自由，再由被告乙○○與A女談論性侵事件處理事宜及由張騏璿在旁錄音錄影之犯罪手段，對於A女、謝○○所生損害，惟犯後於原審、本院均坦承犯行，並與被害人A女成立調解賠償損害，並兼衡被告乙○○自承大學畢業之智識程度，現從事商業，月入12萬元，已婚育有兩個小孩，各8歲、2 歲之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

參、無罪部分（即被告乙○○被訴乘機性交罪部分)

一、公訴意旨另以：被告乙○○與同案被告丙○○、丁○○、林子玄、張騏璿於犯罪事實時間，在上開110號包廂唱歌、飲酒，並找來A女到場一同飲酒作樂；

嗣眾人飲酒至當日凌晨3時40分許，乙○○見A女因酒醉無力且無法控制其言行舉止，竟基於乘機性交之犯意，利用A女已因酒醉而達類似心智缺陷不知抗拒之際，將之帶進包廂廁所內，利用A女當時酒醉不知抗拒之際，將其陰莖插入A女陰道內抽動，予以性交得逞。

因認被告乙○○另涉刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌等語。

二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之確信（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、76年台上字第4986號刑事判決意旨參照）。

又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序第二十四頁中具有證人適格即證人能力，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。

故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據(最高法院99年台上字第3987號刑事判決意旨參照)。

三、公訴意旨認被告廖家濬涉犯上開乘機性交罪嫌，無非係以證人即告訴人A女、證人B1、謝○○、王○綺於警詢、偵查之證述，以及卷附現場監視錄影光碟及擷圖、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局110年1月8日刑生字第1098041353號鑑定書等為其主要之論據。

訊據被告廖家濬固坦承有於案發當日與A 女在110包廂廁所為性交行為，惟否認有上開乘機性交犯行，辯稱：當日有與A女達成加節發生性交行為之合意，是與A女合意發生性交行為等語。

四、經查：㈠被告乙○○於109年7月14日凌晨零時許，與友人丙○○、丁○○、林子玄、張騏璿及告訴人A女等人一同在上開阿拉丁KTV110包廂唱歌、飲酒，業經本院認定如上，其後被告乙○○有在110包廂廁所內，以陰莖插入A女陰道抽動方式，對A女為性交行為之事實，亦據被告乙○○坦認在卷，核與證人A女證述當日飲酒後有人在廁所對其為性交行為等語相符，且A女於案發後採自其外陰部及陰道深部棉棒精子細胞層所檢出之男性體染色體DNA-STR型別，與被告乙○○之DNA-STR型別相符，有內政部警政署刑事警察局109年8月4日刑生字第1090079208號鑑定書、110年1月8日刑生字第1098041353號鑑定書（偵卷第361-368頁）在卷可稽，此部分事實可以認定。

㈡關於被告廖家濬對A女為上開性交行為之時間，被告乙○○第二十五頁辯護人於原審、本院雖均主張是在案發當日警方臨檢之前。

惟查，109年7月14日當日，警員係於同日3時25分許由服務生帶領進行臨檢，並於3時41分許陸續離開阿拉丁KTV，業經原審勘驗現場光碟明確（原審卷一第343頁)，另警員係於同日3時30分13秒進入110包廂臨檢，當時被害人A女靠在乙○○旁，翹腿靠坐在沙發椅背，右手拿皮夾拿證件，證件掉落後，以左手檢拾並有碰觸左側身旁之包包，而後將警員檢查完之證件放回左側身旁包包，嗣警員於3時31分15秒臨檢完陸續走出110包廂等情，亦經原審勘驗臨檢光碟，製有勘驗筆錄在卷可參（原審卷一第359頁)。

而證人A女對於警方當日有無臨檢，以及其與被告乙○○是在臨檢前或後進入廁所包廂一節，雖於原審審理時證述不清楚，然被告乙○○於109年8月2日警詢自述：約3時許有遇到臨檢，臨檢後，丙○○的小姐跟A女說時間到了要先下台想先離開，A女說她不想轉台，如果我有加節，可以跟我發生性交行為，我就加她2節，印象中是4時許與A女在廁所發生性交行為，我先出廁所A女再出廁所；

後來經紀有進來找A女，但A女與丙○○出包廂沒有找到，我們也出包廂找丙○○跟A女，之後在106包廂找到他們，我叫A女自己聯絡經紀等語（偵卷第92-93頁)，另證人丁○○於同日警詢證述：當天有臨檢，後來A女跟乙○○去廁所約10至15分鐘，乙○○先出來，之後A女出來;後來大家坐在包廂休息，我有點茫，小睡起來大家都還在，但沒看到阿輝跟A女，A女經紀進來找A女，其他人開始找A女，我在包廂內顧，其他人回來後我們就要解散，我出包廂後看到A女，我就跟我的傳播、林子玄和A女在110包廂前廣場聊天，林子玄有問A女去哪等語(偵卷第143-144頁)，均稱被告乙○○與A女是在警方臨檢後才進入110號包廂廁所內，亦核與證人B1於原審證稱：A女進廁所應該是臨檢後等語相符，且A女自廁所出來後，有與被告丙○○離開110號包廂而經眾人找尋A女下落乙情，亦經當日同在阿拉丁KTV之林子玄、張騏璿證述明確(偵卷第160、176頁)，是被告乙○○與A女應第二十六頁是在警方3時31分臨檢完離開後至A女於同日3時54分遭被告丙○○帶離110號包廂間之某時，進入110號包廂廁所內為性交行為，應可認定，辯護人上開辯護意旨，應有誤會，並無可採。

㈢A女自110號包廂廁所出來後至B女同日4時許前離開時，係處於酒醉意識不清之狀態，雖經本院認定如上（詳被告丙○○有罪部分理由欄壹㈠⒊①），且證人A女於偵查證稱：懷疑我被性侵，只有一點印象在廁所，哪間包廂不記得，我1個人在廁所，原先包廂裡的1個男生，是誰我不知道，他衝進來，我只有印象他想要將他的生殖器放到我下面陰道，有沒有發生或到底有沒有插入，我沒有印象了等語，亦如前述。

嗣於原審作證之時，對於在庭被告乙○○是否為109年7月14日在阿拉丁KTV包廂內侵犯的男生、當日幾時進入包廂及離開KTV包廂、幾次進出包廂內廁所、警察有無進到包廂臨檢、是在警方臨檢之前或之後遭到現場男生侵犯、當天在包廂內飲用的酒量等情，均證述沒有印象、不記得，表示就當天整個情況回想起來有印象的是人在醫院時等語，且對於被告廖家濬辯護人所詢『妳有無印象妳跟乙○○說：「你只要再加兩節就可以跟你發生性行為」？』等問題，亦證稱：沒有，沒有印象當天在「阿拉丁KTV」乙○○總共點我幾節，沒印有象事後回到公司，當天所分得的報酬，總共有幾節，不知道在「阿拉丁KTV」當天賺了多少錢，換算成時間是多久等語（原審卷二第60-61頁)，意即否認有與被告廖家濬達成加節發生交易之合意。

㈣然以，A女於原審作證之後，與被告廖家濬友人黃韋勳曾有如下對話：「黃男：你最近還好嗎？A 女：還好。

黃男：怎麼了？是發生什麼事？之前你那個案子不是已經有判決了嗎 ?A 女：有些事我不知道怎麼說。

第二十七頁黃男：蛤？什麼意思？你說是說發生什麼事？A 女：我沒有想過會判這麼重。

 黃男：判這麼重？什麼意思啊？也是你被欺負欸怎麼了嗎？為什麼還怪自己？是什麼事情？A 女：其實我那個時候覺得我隱隱約約被人家怎樣，但也不是說很確定 ，當時王蹦（經紀人的綽號）一直說我可以去提告，要我去提告我就告了，後來去蘭夏聽說有兩個人，所以我一直覺得說我是被人家那個這樣子。

黃男：對阿，你之前不是跟我說你是被兩個人強姦嗎？A 女：對阿。

黃男：不然事實到底是怎樣？A 女：後來我那天坐台的那個應該有拿續時的錢。

黃男：續時？續時的錢？他續不續時跟你被強姦有什麼關係？A 女：就我以前有的時候會讓客人用續時換那個。

黃男：換發生關係？所以你那天到底有沒有答應他要用續時，然後換發生關係？A 女：我真的記不太起來了，我那天真的什麼記憶都沒有，可是我後面確認我應該是有收到續時的錢。

……黃男：可是你之前不是跟我說你什麼印象都沒有嗎？怎麼可能會答應他這件事情？A 女：我喝酒醉斷片的時候常常會說什麼自己忘記，我覺得那也看不太出來吧？黃男：喔我懂你意思就是…那怎麼辦？這個事情你有跟法院講嗎？A 女：我原本沒想講，可是人家說這樣會有誣告跟偽證就不太敢，而且我也不知道該怎麼辦，之前去法院的時候就有跟王蹦繞這件事，然後我就一直講我不知道，但我沒有想到說會判這麼重，而且我本來從一開始就沒第二十八頁有想要去告。

黃男：嗯，可是現在不是都已經判決了嗎？你現在也不能怎樣啊，沒關係你有什麼事你可以講啊，我再幫你想想看，是發生什麼事? 這件事情你有跟那個王蹦講過嗎？A 女：我不敢講，我怕我被告，我以為這個會判很輕這樣大家都沒事，可是現在判那麼重，對吧？黃男：我懂你意思，所以你現在你也不知道你到底是不是被強姦，還是說你當時有答應跟他收錢然後跟他發生關係，是這個意思嗎？A 女：可是又有一個模糊不舒服的畫面，就被壓在沙發上，可是其他真的什麼都不記得，所以我一開始才會一直以為是別人說的那樣。

黃男：你先不要想那麼多拉，你要不要問律師看看？A 女：我不知道欸，就我蠻怕我這樣弄會有報應，然後我也被關怎麼辦？黃男：不會啦，因為確實當時你也喝醉了意識也不太清楚對不對？A 女：嗯。

」（本院卷一第277-281頁)，嗣A女並透過告訴代理人提出陳述意見狀陳稱略以：被告乙○○112年8月9日聲請調查證據狀及所檢附之錄音光碟，確為告訴人與友人黃韋勳之私下對話；

告訴人於本案發生後、深恐再次回憶此案，故對被告等人辯詞從未過問，直至原審作證後始就部分詰問事實進行確認，方覺原審判決所認事實恐有疑義，亦即，於原審交互詰問過程中，被告乙○○辯護人曾詢問告訴人：有無印象跟乙○○說：『只要再加兩節就可以跟你發生性行為？』等問題，告訴人於當下確實無法憶起，僅得據實答以「沒有印象」「我不知道」等語，惟告訴人於原審證人詰問程序結束後，曾就案發當日實際獲得之坐檯報酬進行確認，發覺案發當天確有取得續時報酬，被告乙○○係將告訴人後續之時數全數買下，告訴人復憶及自身過往從事傳播產第二十九頁業，亦偶會同意客人以續時換取性行為，加之自身亦曾有飲酒斷片但行為如常之情事，種種跡象均使告訴人對於當日坐檯主客即被告乙○○是否有性侵自身之情形有所懷疑，始會將此情向友人傾訴等語（本院卷一第343-346頁)。

顯然告訴人A1於原審交互詰問後，經確認被告廖家濬辯護人所詢上開問題後，發現其於案發當日確有可能與被告廖家濬達成以加節換取性交行為之合意，然因酒醉斷片而就此不具印象，則被告廖家濬上開所辯，即非無據。

㈤復參之證人王○琦（A女經紀)於警詢證述：我在109年7月13日晚上23時許接到別家經紀公司司機的微信，說有客人要點A女的檯，A女約0時10分到阿拉丁，正常是到3點要下台，但他2時許有說要繼續，直到4時許我收到别家經紀公司的小姐跟我司機說A女有點酒醉要不要來接她等語（偵卷第269頁)，足認A女當日坐檯的時間原本僅到3點，而依證人王○琦所證「他2時許有說要繼續」等語，以及是否加檯應會在時間屆至前談妥之常情，被告廖家濬與A女應是於同日2點多即有達成加節之協議，而該一時間點距離A女與被告廖家濬同日3時31分後為性交行為之時間，有相當之距離，當時A女精神狀態是否已處於酒醉狀態，已不可考，惟參以上開警察臨檢光碟所見，A女於同日3時30分許警察臨檢時，尚能自行拿取身分證及收回放入包包內，外觀上難認已達酒醉無意識之狀態，且被告廖家濬既與A女達成加節性交之合意，則其為上開性交行為時，主觀上是否有乘機性交之犯意，已有疑義，本案已難論以該罪。

五、綜上所述，告訴人A女於本院具狀表示案發當天確有取得被告廖家濬續時報酬，告訴人並有同意客人續時換取性行為，及因飲酒斷片但行為如常之狀況，是告訴人對於被告乙○○當日是否有對其性侵已有懷疑，則其前於偵查、原審之指訴是否符合真實，已屬有疑，而被告廖家濬上開所辯有與A女達成加節性交之合意，並非全然無據，則本案檢察官所舉證據，不能證明其主觀上確有乘機性交之犯意存在，關於被告第三十頁廖家濬犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告廖家濬有公訴意旨所指上開犯行，依法應為無罪之諭知。

原審未及審酌A女與友人之上開錄音譯文以及A女於本院上開陳述，遽對被告廖家濬論罪科刑，即有未合。

被告廖家濬上訴否認此部分犯罪，指摘原判決不當為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，並為其無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄭珮琪提起公訴，檢察官陳幸敏、戊○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
            刑事第十庭     審判長法 官   陳  宏  卿                                 法 官   楊  陵  萍                                 法 官   林  美  玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                                 書記官   趙  郁  涵  
中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
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