臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,侵上訴,103,20240102,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度侵上訴字第103號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊宗浩
選任辯護人 林子翔律師（法律扶助律師）
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院110年度侵訴字第132號中華民國112年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第8975號；
移送原審併辦案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第27893號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本院審判範圍之說明：

（一）按刑事訴訟法容許對於判決之一部上訴，使上訴權人所不爭執之部分盡早確定，上訴審可以集中審理仍有爭執而不服之部分，不僅符合上訴權人提起上訴之目的，亦可避免突襲性裁判，並有加速訴訟及減輕司法負擔之作用。

上訴權人對上訴範圍之限制是否有效，則取決於未聲明上訴部分是否為聲明部分之「有關係之部分」（刑事訴訟法第348條第2項前段參照），若是，該部分視為亦已上訴，同為上訴審之審理範圍。

此一般稱為上訴不可分原則。

而界定「有關係之部分」之判別基準，則端視聲明上訴部分與未聲明部分，在事實上及法律上得否分開處理。

具體言之，倘二者具有分別審理之可能性，且不論聲明上訴部分是否被撤銷或改判，均不會與未聲明部分產生矛盾之情況，二者即具有可分性，未聲明部分自非前述「有關係之部分」。

又為尊重當事人設定之攻防範圍，落實當事人進行主義，並減輕上訴審審理之負擔，刑事訴訟法於110年5月31日修正時，增訂第348第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

明文容許對法律效果之一部上訴，並自同年0月00日生效施行。

因此，於僅就法律效果之一部上訴時，依新法規定，過往實務見解認為「罪刑不可分之原則」即無適用之餘地。

而依該條項將「刑」、「沒收」、「保安處分」分別條列，參以其增訂意旨，以及刑、沒收、保安處分各有不同之規範目的，所應審酌之事實與適用之法律亦相異，非互屬審判上無從分割之「有關係之部分」，自得僅就所宣告上開法律效果之特定部分提起一部上訴。

於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322號刑事判決參照）。

（二）本案係由檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）分別檢附具體理由提起上訴，而依檢察官、被告及辯護人於本院審理時所陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（詳參本院卷第155至156頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名（本案並未諭知沒收、保安處分）聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決關於被告所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；

至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在檢察官及被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。

二、原判決所認定之犯罪事實及被告所犯罪名：

（一）原判決認定之犯罪事實：被告於民國110年1月24日凌晨5時40分許返家，於臺中市西屯區河南路2段301巷某大樓（地址詳卷）電梯處，巧遇告訴人即代號AB000-A110049號之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）欲進入電梯，遂與告訴人甲女一同搭乘電梯至7樓，嗣尾隨在告訴人甲女之後，於告訴人甲女行至其套房開啟門鎖、轉身欲關門時，被告竟基於加重強制猥褻之犯意，將告訴人甲女推入門邊之床，先親吻告訴人甲女頸部，告訴人甲女驚慌之際出聲詢問：「你是誰，我不認識你」等語，被告接續隔著褲子徒手撫摸告訴人甲女下體，經告訴人甲女以腳踢被告身體後掙脫，跑出門外至走廊電梯，嗣聽聞電梯旁套房內傳出電視聲響，遂敲門呼救，此時被告走出告訴人甲女房間外，對著告訴人甲女喊：「妳回來」，並將告訴人甲女拉回套房內，將告訴人甲女推倒在床上，沿告訴人甲女頸部親吻至其胸前，再將手伸進告訴人甲女長褲內撫摸其下體，復試圖扯下告訴人甲女長褲並將其雙腳打開，告訴人甲女之高跟鞋隨即掉落，告訴人甲女趁機推開被告，掙脫後赤腳跑出房門，沿電梯旁之樓梯往下跑出大樓，見大樓外1部自用小客車亮燈停放在對面，遂敲窗求救，該自用小客車車主聽聞告訴人甲女敘述上述過程時，被告仍下樓在大門騎樓查看告訴人甲女動靜，因未發現告訴人甲女，始返回大樓內；

該自用小客車車主隨後將告訴人甲女帶回套房內，並檢查確認房內無人後始行離去。

（二）原判決認定之罪名：1.查被告與告訴人甲女素昧平生，則被告侵入告訴人甲女房間之初，應係基於強制猥褻之犯意而為，核其所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有刑法第222條第1項第7款之情形，應論以刑法第224條之1之侵入住宅強制猥褻罪。

2.公訴意旨雖認被告所為，係涉犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪嫌，惟本案除告訴人甲女曾提及被告試圖將其外褲扯下外，並無其他證據足資佐證被告有強制性交之犯意，實無從認定被告上開所為已該當於強制性交未遂罪，應依刑事訴訟法第300條之規定，於同一社會基本事實之範圍內，變更起訴法條為前揭刑法第224條之1之侵入住宅強制猥褻罪。

3.被告先後親吻告訴人甲女頸部、胸部、撫摸告訴人甲女下體，並接續親吻告訴人甲女頸部、撫摸下體等處之強制猥褻行為，係於密切接近時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應認係基於單一強制猥褻犯意所為數個舉動之接續實行，為接續犯而論以一罪。

4.檢察官移送原審併辦部分（臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第27893號），係就被告對於告訴人甲女所為前揭犯行另涉侵入住宅罪，促請法院併予審理。

惟被告侵入住宅之初，既已萌生強制猥褻之犯意，即應整體評價為刑法第224條之1之侵入住宅強制猥褻罪（非告訴乃論之罪，不因告訴人甲女於原審具狀撤回而受影響），基於審判不可分原則，本為起訴效力所及，法院自應併予審理。

三、刑之加重及減輕事由：

（一）按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。

又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。

而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。

查被告前因公共危險案件（不能安全駕駛致交通危險罪），經臺灣臺中地方法院107年度中交簡字第3424號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，於108年1月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。

其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯。

而就上開構成累犯之前提事實，檢察官已於起訴書及原審審理時具體指明，被告及選任辯護人對此亦無異詞（僅表示罪質不同而不應加重其刑）；

而就應否加重其刑之說明責任，檢察官亦於原審審理時說明被告於刑罰執行完畢後5年內再犯本案，應依累犯規定加重其刑（詳參原審卷第231頁），固難謂檢察官就此部分未盡實質舉證責任及說明責任。

惟審酌被告前案係不能安全駕駛致交通危險犯行，與本案所犯侵入住宅強制猥褻罪之罪質已有明顯差異，且前案執畢日期距離本案犯罪時間將屆2年，亦非緊接犯之，已難彰顯被告對於刑罰反應力有何薄弱或具有特別惡性之可言。

本院綜合上情，並參酌檢察官就被告應否加重其刑乙情所指出證明方法之具體程度，爰裁量不予加重其刑，以符合司法院大法官會議釋字第775號解釋之意旨。

又本案並非因檢察官未主張或具體指出證明方法，以致未論以累犯或依累犯規定加重其刑，而係經由本院具體審酌被告犯罪之一切情狀及所應負擔之罪責，而裁量不依累犯規定加重其刑，此與最高法院110年度台上字第5660號刑事判決所指涉之個案情節尚屬有異，未必須將被告上開前案紀錄列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，附此敘明。

（二）又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。

查被告於原審審理時雖否認侵入住宅強制猥褻犯行，然係辯稱其欠缺侵入住宅之主觀意思，而就強制猥褻部分則表示認罪（詳參原審卷第213頁）；

且被告已於原審審理期間與告訴人甲女達成民事和解，被告並承諾賠償告訴人甲女新臺幣（下同）20萬元，除於和解時當場給付10萬元現金外，另於112年6月29日、同年8月1日各匯款5萬元而足額賠償完畢，而告訴人甲女亦於和解時表示原諒被告，並同意法院從輕量刑，此有和解書、匯款證明在卷可憑（詳參原審卷第237、243頁，本院卷第177頁），堪認被告於犯罪後已藉由實質上之金錢賠償，積極彌補告訴人甲女所受損害，並取得告訴人甲女之諒解。

且被告於本院審理期間，更已坦承前揭侵入住宅強制猥褻犯行（詳參本院卷第70頁）。

則被告於本案所為固屬非是，且恐將造成告訴人甲女日後隻身返家時仍感受畏怖不安，惟考量被告上述彌補犯罪所生損害及認罪之積極態度，告訴人甲女亦能釋出善意而表示原諒，並斟酌被告犯罪動機、目的、手段、所生損害及犯後態度等情，認就本案如量處法定最輕本刑即有期徒刑3年，仍嫌過苛，而有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，其情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

四、上訴理由之論斷：

（一）檢察官上訴意旨略以：被告於偵查中矢口否認有何強制猥褻犯行，僅承認其於事發前，曾與告訴人甲女同時搭乘電梯上樓等情，至原審審理時始坦承有強制猥褻行為，惟仍矢口否認有侵入住宅強制猥褻之犯行，可認被告於偵查中避重就輕，至審理時仍未全然坦承犯行，未見被告有悔悟之心，何得作為符合刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕」要件之依據？而被告事後雖與告訴人甲女和解，應僅是犯罪後之態度問題，屬刑法第57條量刑審酌範疇，與刑法第59條酌量減輕其刑之規定不符，原審援引刑法第59條酌減其刑，顯有判決適用法則不當之違法。況被告與告訴人甲女達成和解乙節，於本案已作為刑法第57條之審酌事項，復以同一事由作為刑法第59條之考量因素，究否有重複評價之嫌？尚非無疑。刑法刪除妨害性自主罪章告訴乃論之規定後，倘法院在被害人表達諒解時，即改援引刑法59條規定予以酌減其刑，無異於架空立法者對於3年以上有期徒刑之價值決定。被告本案犯罪情節顯非輕微，原判決認定本案被告「犯罪情狀顯可憫恕」，顯與社會通念相違，且與聯合國1979年「消除對婦女一切形式歧視公約」所欲消除對婦女一切形式歧視，健全婦女發展，落實保障性別人權及促進性別平等之公約精神相違。是以原判決所舉事由，至多為法定刑內從輕量刑之斟酌理由，據此認為被告犯罪情狀顯可憫恕，而依刑法第59條規定酌減其刑，並非適法，亦不適當，原審所量刑度實有悖於比例原則、罪刑相當原則，難謂適洽等語。

（二）被告上訴意旨略以：被告於偵查及審理時均態度良好，大抵配合檢察官及法院之調查，且與告訴人甲女和解而履行賠償條件完竣，足徵被告並非怙惡不悛之人，原判決對此有利於被告之因素未及審酌，仍判處被告有期徒刑1年10月，顯屬過重，請予撤銷改判，以啟自新等語。

（三）經查：1.刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。

是刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉事由之審酌，且應配合所涉犯罪之法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當（最高法院112年度台上字第4847號刑事判決參照）。

檢察官提起上訴主張被告於原審審理期間雖與告訴人甲女達成和解，應僅列入刑法第57條量刑審酌範疇，不應作為依刑法第59條酌減其刑之判斷依據等情，已與最高法院針對刑法第57條、第59條所闡述之法律意見未盡一致，難謂允洽。

而刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，其審酌事項既不排除刑法第57條所列舉10款事由，則原判決就被告已與告訴人甲女達成和解之犯後態度，不僅作為認定被告情堪憫恕而符合刑法第59條酌減其刑之評價因素，併於量刑時予以審酌，於法尚無不合，非可遽認已有重複評價之虞。

另就被告與告訴人甲女所簽立之和解書內容觀察，告訴人甲女既係出於己意與被告協商和解條件，並已表明願意原諒被告，而無受迫、無奈或其他不得已之情事，司法機關自當適度尊重其居於犯罪被害人地位所表達之主觀想法及意向，尤不得僅因原審於適用刑法第59條酌減其刑規定時，參酌前述和解內容及告訴人甲女陳明之諒解態度，即可認為違背刑法刪除妨害性自主罪章告訴乃論規定之修法精神，或與聯合國「消除對婦女一切形式歧視公約」之核心價值有所悖離。

再者，被告於本院審理期間已就侵入住宅強制猥褻犯行坦認無訛（詳參本院卷第70頁），此與其在原審審理時仍僅坦承強制猥褻罪之情形究屬有別，本院既為覆審制之第二審法院，自應就被告於原審判決後業已完全自白認罪之態度併予審究，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，以符比例原則，非可再執被告先前僅承認部分犯行之辯解或主張，作為不予酌減之裁量依據。

倘被告於本院審理期間，仍無視於已趨明朗之案情或不利於己之諸多事證，猶不願坦認侵入住宅強制猥褻犯行，則原判決貿然援引刑法第59條給予被告酌減其刑之寬典，是否得當？即有可議；

惟被告於最後事實審法院辯論終結前，既能及時自白不諱，仍可徵其悔悟之心，不應僅憑被告認罪表態之遲速差異，率然推翻原審適用刑法第59條酌減其刑之判斷結論。

檢察官徒憑上情，認為原判決適用刑法第59條有所違誤，恐非妥適，不足為取。

2.又按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。

苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。

是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

原審關於被告所犯侵入住宅強制猥褻罪之量刑，已以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，又未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。

而被告在本案偵查期間，僅承認與告訴人甲女一同搭乘電梯上樓，且辯稱自己喝酒喝到「斷片」（詳參偵字第8975號卷第104頁），迨原審審理時，對於侵入住宅強制猥褻犯行仍未全部認罪，並辯稱其無侵入住宅之主觀意思（詳參原審卷第213頁），此與被告上訴意旨所稱其偵查及審理期間均態度良好，大抵配合調查之情形已有未合。

又被告於原審判決後，雖然已於112年8月1日將和解條件之餘款5萬元匯給告訴人甲女，有匯款證明在卷可憑（詳參本院卷第177頁），然被告與告訴人甲女達成和解並有依約賠償之意願，業經原判決於量刑時予以審酌（詳參原判決第8頁），自不能僅因被告嗣後將承諾賠償之尾款補足，即可率謂原判決對於有利被告之量刑因子未及斟酌而應再予從輕量刑。

至於被告縱然已在本院坦承全部犯行，惟此犯後態度之轉變，已於考量檢察官上訴理由所指摘原判決適用刑法第59條是否妥洽乙情予以充分評價，非可引為再予量刑減讓之依據，併此敘明。

（四）綜上所陳，檢察官及被告均明示僅就原判決之刑提起一部上訴，並以前開情詞主張原判決所為量刑不當，其等上訴均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭仙杏提起公訴及移送併辦，檢察官張凱傑提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 2 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳
法 官 高 文 崇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 施 耀 婷

中 華 民 國 113 年 1 月 2 日